Ζούμε αναμφίβολα σε εποχές εγκάρσιων τομών και ραγδαίων εξελίξεων σε ηθικό-κοινωνικό επίπεδο. Ο τρόπος με τον οποίο οι κοινωνίες επεξεργάζονται νέα δεδομένα, προτείνουν και αντιμάχονται πολιτικές τάσεις αλλά και νομοθετήματα (βλ. τον πρόσφατο νόμο για τον γάμο μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου), θέτουν τόσο την ποινική δογματική στο σύνολό της όσο και ειδικότερα την νομολογία των ποινικών δικαστηρίων προ των ευθυνών τους. Κοινωνικές συζητήσεις και διαμάχες θα πρέπει να αντιμετωπίζονται με τρόπο που αφενός δεν υπονομεύει τη δημόσια ασφάλεια και αφετέρου δεν περιορίζει υπέρμετρα την ελευθερία της έκφρασης.
Τίθεται λοιπόν το ερώτημα, ποιο είναι το εξωτερικό όριο του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων που περιορίζουν την ελευθερία του λόγου (άρθρο 10 ΕΣΔΑ, άρθρο 14 παρ. 1 Σ.). Η ως άνω ελευθερία, κατά πάγια νομολογία ανωτάτων δικαστηρίων διεθνώς, είναι δομικό συστατικό κάθε φιλελεύθερης και δημοκρατικής έννομης τάξης, καθώς επιτρέπει την συνεχή πνευματική αντιπαράθεση, την μάχη των ιδεών, στοιχεία δηλαδή που αποτελούν ζωτικά συστατικά για μια κοινωνία. Όπως επισημαίνει το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας, η ελευθερία έκφρασης είναι το θεμέλιο κάθε άλλης συνταγματικής ελευθερίας. Οι νόμοι δε, και δη οι ποινικές διατάξεις, θα πρέπει, σε ό,τι αφορά τον περιορισμό της ελευθερίας έκφρασης να ερμηνεύονται με τέτοιον τρόπο, ώστε να διαφυλάσσεται το ειδικό αξιακό περιεχόμενο του ως άνω συνταγματικού δικαιώματος, το οποίο επιφέρει μια τεκμαιρόμενη υπεροχή της ελευθερίας της έκφρασης σε όλα τα πεδία εφαρμογής, κυρίως όμως στην δημόσια ζωή.
Σε νομοθετικό επίπεδο, δεν έχουν εκλείψει οι ακρότητες. Π.χ. η βρετανική αστυνομία (Αγγλία και Ουαλία) μέχρι πρόσφατα κατέγραφε τα λεγόμενα μη-εγκληματικά περιστατικά μίσους (non-crime hate incidents) με μοναδική προϋπόθεση την ανέλεγκτη αντίληψη του καταγγέλλοντος (βλ. άρθρο του γράφοντος εις: Criminal Law Review 2024, σελ. 26-42). Το κανονιστικό πλαίσιο για τη δράση της αστυνομίας (Hate Crime Operational Guidance 2014) κρίθηκε παράνομο σε εφετειακό επίπεδο (Miller v. College of Policing [2021] EWCA Civ 1926), λόγω υπέρμετρου περιορισμού του στοιχείου της προβλεψιμότητας και συνεπώς λόγω προσβολής της ελευθερίας της έκφρασης. Για την ερμηνεία των λέξεων που χρησιμοποιεί κάποιος θα πρέπει, έκρινε το Δικαστήριο, να εφαρμόζονται διυποκειμενικά κριτήρια. Π.χ. η άκριτη αποδοχή μιας καταγγελίας και η καταγραφή ενός περιστατικού ως «μισαλλόδοξου» ή «ομοφοβικού», υιοθετεί αυτόματα τις απόψεις του καταγγέλλοντος, αφαιρεί τη διακριτική ευχέρεια του κρίνοντος και παραβιάζει την νομική αρχή nemo iudex in causa sua (κανείς δικαστής σε δική του υπόθεση).
Τα ποινικά δικαστήρια θα πρέπει να είναι ιδιαιτέρως προσεκτικά σε παρόμοιες υποθέσεις. Το αν συμφωνεί κανείς λ.χ. με την ύπαρξη (μόνο) δύο φύλων, τη δυνατότητα αλλαγής φύλου ή με το γάμο ατόμων του ιδίου φύλου, είναι θέμα (ηθικών) πεποιθήσεων οι οποίες επίσης προστατεύονται από το άρθρο 9 ΕΣΔΑ. Οι πολίτες έχουν το δικαίωμα να εκφράσουν (ακόμη και με άκομψο τρόπο) τις απόψεις και ανησυχίες τους π.χ. για την σκοπιμότητα ιατρικής επέμβασης σε ανηλίκους για ακρωτηριασμό γεννητικών οργάνων ως αποτέλεσμα ψυχικής νόσου (δυσφορία φύλου). Το άρθρο 10 ΕΣΔΑ παρέχει στους πολίτες ένα ευρύ πεδίο ελεύθερης έκφρασης. Ο ρόλος του ποινικού δικαστή δεν είναι να λάβει πολιτική θέση, «παγώνοντας» έτσι τον δημόσιο διάλογο, αλλά να διαφυλάξει τους όρους διεξαγωγής του.
Στο επίκεντρο της προσοχής βρίσκονται λοιπόν οι διατάξεις του λεγόμενου αντιρατσιστικού νόμου (βλ. άρθρο 1 Ν 927/1979, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 Ν 4285/2014). Η ως άνω διάταξη τιμωρεί όποιον με πρόθεση υποκινεί ή προτρέπει σε ενέργειες που μπορούν να προκαλέσουν διακρίσεις, μίσος ή βία κατά προσώπων με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά (π.χ. σεξουαλικό προσανατολισμό), και κατά τρόπο πρόσφορο να θέσει σε κίνδυνο τη δημόσια τάξη ή να απειλήσει τη ζωή, την ελευθερία ή τη σωματική ακεραιότητα των ως άνω προσώπων.
Η διάταξη είναι εκτενής και, επιεικώς, κακότεχνη. Αντανακλά πάντως τη δομή του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ, το οποίο εγγυάται την ελευθερία έκφρασης, προστασία που υποχωρεί σε περιπτώσεις κινδύνων για την εθνική ασφάλεια και τη δημόσια τάξη. Πρέπει να τονιστεί ότι αν και η διάταξη ανήκει στα λεγόμενα εγκλήματα δυνητικής διακινδύνευσης, θα πρέπει να αποδειχθεί πως οι λέξεις που χρησιμοποίησε ο κατηγορούμενος ήταν τέτοιας έντασης ώστε να θέσει σε κίνδυνο την δημόσια τάξη. Σε κάθε περίπτωση είναι αναγκαία η λειτουργική σύνδεση της εκφοράς λόγου με την δημιουργία κινδύνων για τη δημόσια τάξη, τη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα ομάδας ατόμων με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά. Σε κάθε άλλη περίπτωση, το ποινικό δίκαιο εργαλειοποιείται για πολιτικούς σκοπούς, με καταστροφικές συνέπειες.
Ο δε όρος «προτροπή», όπως έκρινε η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, «ενέχει παρότρυνση, παρόρμηση, διέγερση, ενθάρρυνση και παρακίνηση για την τέλεση, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει όταν αποβλέπει δι’ αυτής το υποκείμενο της προτροπής στην αποδοχή και μόνον των απόψεών του» (ΟλΑΠ 3/2010). Όπως τονίζει και το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας από την φύση της «η ουσία της έκφρασης άποψης είναι ακριβώς να επενεργήσει πνευματικά στον περίγυρό της» (BVerfGE 7, 198, Απόφαση από 15 Ιανουαρίου 1958 – 1 BvR 400/51). Προκύπτει δηλαδή ευθέως και από την ως άνω απόφαση του Αρείου Πάγου, ότι οι όροι «προτροπή», «ενθάρρυνση» ή «παρακίνηση» απαιτούν για την πλήρωσή τους κάτι περισσότερο από την σιωπηρή ή μη αξίωση αυτού που εκφράζει την εκάστοτε άποψη, να πείσει τον συνομιλητή του/της. Εξάλλου οι κίνδυνοι από την αυθαίρετη ερμηνεία ποινικών διατάξεων είναι κατά πολύ μεγαλύτεροι από αυτούς που τυποποιεί η ως άνω διάταξη.
Οι ως άνω όροι της ποινικής διάταξης απαιτούν, δηλαδή, κάτι ποσοτικά περισσότερο και ποιοτικά διαφορετικό από την απλή και ισότιμη συμμετοχή στο δημόσιο διάλογο, πόσο μάλλον δε από την συμμετοχή σε μέσα κοινωνικής δικτύωσης που βασίζονται σε, και ευνοούν την αιχμηρή ανταλλαγή απόψεων. Σύμφωνα με τους όρους της ίδιας της Αιτιολογικής Έκθεσης του Νόμου, η προσφορότητα της συγκεκριμένης εκδήλωσης θα πρέπει να παράγει άμεσο και επικείμενο κίνδυνο τόσο συνολικά για την ειρηνική και ομαλή κοινωνική συμβίωση (δημόσια τάξη) όσο και ειδικότερα για τα δικαιώματα της ομάδας ή του προσώπου κατά των οποίων στρέφεται, ώστε ο κίνδυνος διατάραξης της δημόσιας τάξης να καταλογιστεί στον κατηγορούμενο.
«Οι πολίτες έχουν το δικαίωμα να εκφράσουν, ακόμη και με άκομψο, ακατέργαστο, μη πλήρως θεμελιωμένο και ενίοτε αγενή τρόπο τις απόψεις και ανησυχίες τους, ειδικά για καίρια κοινωνικά ζητήματα»
Θα πρέπει λοιπόν τα δικαστήρια ουσίας να δώσουν ιδιαίτερη σημασία στο (δογματικό) κριτήριο της προσφορότητας, διαφορετικά θα αποσυνδέσουν την έκφραση γνώμης από την δημιουργία κινδύνων. Μια πρόχειρη και ιδεολογικά φορτισμένη προσέγγιση στο ίδιο ζητημα θα ήταν εξόχως προβληματική εν όψει και του στοιχείου της προβλεψιμότητας, καθώς έρχεται σε αντίθεση όχι μόνο με την αντικειμενική υπόσταση της ποινικής διάταξης αλλά και με το άρθρο 10 ΕΣΔΑ. Οι πολίτες έχουν το δικαίωμα να εκφράσουν, ακόμη και με άκομψο, ακατέργαστο, μη πλήρως θεμελιωμένο και ενίοτε αγενή τρόπο τις απόψεις και ανησυχίες τους, ειδικά για καίρια κοινωνικά ζητήματα. Διαφορετικά παράγεται ένας παραλυτικός παράγοντας (chilling effect) ο οποίος αδρανοποιεί την κοινωνικά απαραίτητη και νόμιμη άσκηση της ελευθερίας έκφρασης.
Όπως έχει καταστήσει σαφές το Αμερικανικό Ανώτατο Δικαστήριο, η ελευθερία έκφρασης χρειάζεται χώρο για να ανασαίνει κανείς (“breathing space”, βλ. Philadelphia Newspapers Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986), Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988)). Διαφορετικά, οι όποιες καλές προθέσεις του νομοθέτη ενδέχεται να έχουν τις αντίθετες συνέπειες, καθώς μια ποινική διάταξη αντί να προστατεύει, καταλήγει κυρίως να εμποδίζει και να καταστέλλει.
* Ο κ. Κυριάκος Ν. Κώτσογλου είναι Αναπληρωτής Καθηγητής Ποινικού Δικαίου και Ποινικής Δικονομίας στο Northumbria University και Δικηγόρος Αθηνών.