Με την ΑΠ 1139/2021 το ανώτατο δικαστήριο προσδιορίζει την έννοια του υπαλλήλου στο άρθρο 13, μετά τις ουσιώδεις αλλαγές που επήλθαν με το νΠΚ, σε σχέση με όσα ίσχυαν για τον υπάλληλο με τον πΠΚ. Η προσέγγιση της πολύ ενδιαφέρουσας απόφασης έχει ως ακολούθως:
Ιστορικό. Με βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Βόλου κρίθηκε ότι στην έννοια του υπαλλήλου (άρθρο 13α ΠΚ) υπάγονται και οι υπάλληλοι των Δ.Ε.Υ.Α. (Δημοτικών Επιχειρήσεων Ύδρευσης Αποχέτευσης). Μετά την άσκηση εφέσεων των κατηγορουμένων, εκδόθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα της Συμβουλίου Εφετών Λάρισας, το οποίο δέχθηκε ότι το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Βόλου προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 13α Π.Κ. και συνακόλουθα της διάταξης του άρθρου 242 παρ.1, 3 Π.Κ., με το αιτιολογικό ότι μετά την κατάργηση του άρθρου 263 Α του Π.Κ. με την κύρωση του νέου Π.Κ., το οποίο επέκτεινε την έννοια του υπαλλήλου προς την κατεύθυνση της λειτουργικής έννοιας της δημόσιας υπηρεσίας, δεν είναι νοητή η ένταξη των κατηγορουμένων στην έννοια του υπαλλήλου του άρθρου 13 α’ Π.Κ και αποφαίνεται να μην γίνει κατηγορία κατά των αναφερομένων σ’ αυτό εννέα κατηγορουμένων, υπαλλήλων της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης – Αποχέτευσης Βόλου (Δ.Ε.Υ.Α.Μ.Β.), για την πράξη της ψευδούς βεβαίωσης σε βαθμό κακουργήματος ως αυτουργών και ως συμμέτοχων στην ίδια πράξη με σκοπούμενο πορισμό αθέμιτου περιουσιακού οφέλους που υπερβαίνει το ποσό των εκατό είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ κατ’ εξακολούθηση, με λόγο την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρο 484 παρ.1 περ.β’ Κ.Π.Δ.).
Κατά του ως άνω βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Λάρισας, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 306, 473 παρ.1 εδ. δ’, 474 παρ.1, 483 παρ. 1,2 και 484 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., ο εισαγγελέας εφετών ζήτησε την αναίρεση του βουλεύματος μέσα σε προθεσμία ενός μηνός από την έκδοσή του για όλους τους λόγους αναιρέσεως που αναφέρονται στο άρθρο 484 παρ. 1 του Κ.Π.Δ.
Η κρίση του Αρείου Πάγου. Ερμηνεία έννοιας υπαλλήλου «Κατά τη διάταξη του άρθρου 242 παρ. 1 του Π.Κ., όπως αυτή ισχύει από 1-7-2019 μετά την κύρωση του νέου Π.Κ. με τον ν.4619/2019, “Υπάλληλος που στα καθήκοντά του ανάγεται η έκδοση ή σύνταξη ορισμένων δημοσίων εγγράφων, αν σε τέτοια έγγραφα βεβαιώνει με πρόθεση ψευδώς περιστατικό που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή”. Κατά δε την παρ.3 της ίδιας διάταξης “Αν όμως ο υπαίτιος κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 και 2 είχε σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον αθέμιτο όφελος ή να βλάψει παράνομα άλλον, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή εάν το συνολικό όφελος ή συνολική βλάβη υπερβαίνουν το ποσό των 120.000 ευρώ”. Από τη διάταξη αυτή, που προβλέπει και τιμωρεί τη διανοητική πλαστογραφία, προκύπτει, ότι το έγκλημα αυτό της ψευδούς βεβαιώσεως έχει, ως υποκείμενο, τον υπάλληλο, με την έννοια που δίδεται στο άρθρο 13 εδ. α` του Π.Κ., κατά την οποία “Υπάλληλος είναι εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου”. Από την ευρύτητα της διατυπώσεως της τελευταίας αυτής διάταξης προκύπτει, ότι σημασία έχει το είδος της υπηρεσίας που ασκείται από το πρόσωπο και ότι περιλαμβάνονται σ’ αυτή τόσον οι ασκούντες την ως άνω υπηρεσία με σχέση δημοσίου δικαίου, όσο και αυτοί που την ασκούν με σχέση ιδιωτικού δικαίου, τέτοια υπηρεσία, δηλαδή, η οποία εμπίπτει στους σκοπούς γενικότερου ενδιαφέροντος που επιδιώκονται από το κράτος, τους δήμους, τις κοινότητες ή άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (Συμβ. Α.Π.582/1984 και Συμβ. Α.Π.1521/1982). Για την αντικειμενική του θεμελίωση απαιτείται, όπως ο υπάλληλος προβεί σε έκδοση ή σύνταξη δημοσίου εγγράφου, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, μέσα στα όρια της υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί, στο οποίο να βεβαιώνεται αναληθές περιστατικό, που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, τέτοιο δε είναι και εκείνο το γεγονός που αποδεικνύει την ύπαρξη κάποιου δικαιώματος ή εννόμου σχέσεως ή καταστάσεως. Για την υποκειμενική δε υπόστασή του απαιτείται δόλος, που συνίσταται στη γνώση και θέληση βεβαιώσεως ψευδούς, εξ αντικειμένου, περιστατικού, που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες και επιπλέον για την κακουργηματική περίπτωση σκοπός του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον αθέμιτο όφελος ή να βλάψει παράνομα άλλον που να υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ. Εξάλλου, με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1069/1980 “Περί κινήτρων διά την ίδρυσιν Επιχειρήσεων Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως” (ΦΕΚ Α’ 191) προβλέφθηκε για την άσκηση των πάσης φύσεως δραστηριοτήτων του κυκλώματος ύδρευσης και αποχέτευσης οικιστικών κέντρων της χώρας η δυνατότητα της σύστασης σε κάθε δήμο ή κοινότητα ενιαίων επιχειρήσεων ύδρευσης και αποχέτευσης, οι οποίες αποτελούν ίδια νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου (ΝΠΙΔ) κοινωφελούς χαρακτήρα, διεπόμενα από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από τον νόμο, λειτουργούν με τη μορφή δημοτικής ή κοινοτικής επιχείρησης και διέπονται ως προς τη διοίκηση, οργάνωση, εκτέλεση, λειτουργία, συντήρηση των έργων της αρμοδιότητάς τους καθώς και τις πηγές της χρηματοδότησής τους από τις διατάξεις του νόμου αυτού, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά των διατάξεων του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα. Κατά την παρ.2 του ιδίου άρθρου, οι Δ.Ε.Υ.Α. συνιστώνται, ύστερα από σύνταξη οικονομικοτεχνικής μελέτης, με απόφαση του οικείου ή των οικείων Δημοτικών Συμβουλίων, με την οποία ορίζεται η επωνυμία, ή έδρα, οι λόγοι που δικαιολογούν τη σύστασή τους, τα περιουσιακά στοιχεία που παραχωρούνται σε αυτές, ο τρόπος εκμετάλλευσης των περιουσιακών στοιχείων, των έργων και των υπηρεσιών τους και των εσόδων από αυτή, καθώς και η περιοχή της αρμοδιότητάς τους, η δε απόφαση για τη σύσταση Δ.Ε.Υ.Α. εγκρίνεται με πράξη του Συντονιστή της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Οι επιχειρήσεις αυτές ύδρευσης και αποχέτευσης, διαθέτουν πλήρη νομική, διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια, έναντι και αυτού του αντίστοιχου Δήμου, καθόσον ειδικότερα με τις επιμέρους ρυθμίσεις του ως άνω νόμου ορίζεται ότι: α) η δημοτική επιχείρηση ύδρευσης και αποχέτευσης, που συνιστάται, κατά τα προαναφερθέντα, σε ένα Δήμο, διοικείται από ίδιο ενδεκαμελές διοικητικό συμβούλιο, το οποίο ορίζεται από το Δημοτικό Συμβούλιο με τους αναπληρωτές του (άρθρο 3 παρ.1), το οποίο διαχειρίζεται την περιουσία και τους πόρους αυτής και αποφασίζει για κάθε θέμα (άρθρο 5), ενώ των υπηρεσιών της επιχείρησης προΐσταται Γενικός Διευθυντής (άρθρο 6), β) με Οργανισμό Εσωτερικής Υπηρεσίας, που συντάσσεται με απόφαση του Δ.Σ. της επιχείρησης και εγκρίνεται από τον Υπουργό Εσωτερικών, καθορίζεται η οργάνωση, η σύνθεση και η αρμοδιότητα των υπηρεσιών, ο αριθμός των θέσεων του πάσης φύσεως προσωπικού της, το οποίο συνδέεται με την επιχείρηση με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, ανάλογα προς τις ανάγκες της επιχείρησης, η κατά μισθολογικά κλιμάκια κατανομή των θέσεων αυτού κατά ομάδες ειδικοτήτων και ανάλογα με τη βαθμίδα εκπαίδευσης, οι αποδοχές, καθώς και ο τρόπος πρόσληψης και απόλυσης και το αρμόδιο προς τούτο όργανο (άρθρο 7 παρ. 1 και 2), γ) η επιχείρηση έχει ιδία περιουσία και δικούς της πόρους (άρθρα 8 και 10), δ) η οικονομική διαχείριση της επιχείρησης ενεργείται με βάση δικό της προϋπολογισμό εσόδων και εξόδων, έχει δε η επιχείρηση δική της, αυτοτελή, ταμειακή υπηρεσία και διατάκτης αυτής είναι ο Γενικός Διευθυντής σε σύμπραξη με τον προϊστάμενο των οικονομικών υπηρεσιών της επιχείρησης (άρθρο 17 παρ. 1), ε) τα σχετικά με τη λειτουργία και διαχείριση της επιχείρησης, σύμφωνα με τις γενικής παραδοχής λογιστικές και οργανωτικές αρχές, ρυθμίζονται κάθε φορά με κανονισμούς που συντάσσονται και ψηφίζονται από το Δ.Σ. της επιχείρησης και ελέγχονται από το οικείο δημοτικό συμβούλιο (άρθρο 21 παρ.1), ενώ ο Γενικός Γραμματέας της Περιφέρειας ασκεί έλεγχο νομιμότητας σε αποφάσεις του Δ.Σ., ελέγχει τον ισολογισμό, απολογισμό και την έκθεση πεπραγμένων και μπορεί να διατάξει τη διενέργεια έκτακτου διαχειριστικού και ταμειακού ελέγχου από ορκωτούς λογιστές (άρθρο 20). Περαιτέρω, ο Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006, ΦΕΚ Α’ 114), στο άρθρο 252 και υπό τον τίτλο ” Επιχειρήσεις Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης”, ορίζει ότι : “1) Οι Δήμοι …μπορούν να συνιστούν ή να συμμετέχουν σε επιχειρήσεις, οι οποίες καλούνται επιχειρήσεις ΟΤΑ, σύμφωνα με τις παρακάτω ρυθμίσεις …4. Επιχειρήσεις ΟΤΑ που συνιστώνται βάσει ειδικών διατάξεων νόμου, οι οποίες διέπουν την οργάνωση και λειτουργία τους, αποτελούν αντίστοιχες επιχειρήσεις ΟΤΑ ειδικού σκοπού. 5. Οι επιχειρήσεις των προηγουμένων παραγράφων αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου…..”. Τέλος, κατά το άρθρο 276 παρ.1 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων “Οι Δήμοι και οι Κοινότητες, τα δημοτικά και κοινοτικά ιδρύματα και λοιπά δημοτικά και κοινοτικά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, οι σύνδεσμοι Δήμων και Κοινοτήτων, οι αποκλειστικώς κοινωφελούς χαρακτήρα αμιγείς δημοτικές ή κοινοτικές επιχειρήσεις, οι επιχειρήσεις Ύδρευσης και Αποχέτευσης, η Κεντρική Ένωση Δήμων και Κοινοτήτων Ελλάδας και οι τοπικές Ενώσεις Δήμων και Κοινοτήτων έχουν όλες ανεξαιρέτως τις ατέλειες και τα δικαστικά, διοικητικά και δικονομικά προνόμια που παρέχονται στο Δημόσιο”. Σύμφωνα με τα όσα παραπάνω εκτέθηκαν, σε αναφορά με το νομικό πλαίσιο, οι δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, που αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, διεπόμενα από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, έχουν διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια, διαθέτοντας ίδια διοίκηση, ανεξάρτητη ταμειακή υπηρεσία και ιδιαίτερο προϋπολογισμό εσόδων και εξόδων, με βάση τον οποίο γίνεται η οικονομική διαχείρισή τους, ιδία περιουσία και δικούς τους πόρους, ανεξάρτητη και αυτοτελή εσωτερική οργάνωση και λειτουργία με βάση κανονισμούς που συντάσσονται από τα όργανα διοίκησης αυτών, δεν υπάγοντα στην κατηγορία των ΟΤΑ, ούτε στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, από τον οποίο ρητά εξαιρούνται (βλ. πολιτικές αποφάσεις Α.Π.848/2020, Α.Π.738/2020, Α.Π.1210/2019, Α.Π.1189/2018, Α.Π.1097/2018, Α.Π.113/2017, Α.Π.2063/2014, Α.Π.1675/2010). Περαιτέρω, όμως, οι Δ.Ε.Υ.Α. θεωρούνται επιχειρήσεις ειδικού δημόσιου σκοπού, οι οποίες ασκούν, κατά παραχώρηση, ζωτικής σημασίας δημόσιες υπηρεσίες, συνδεόμενες με τη λειτουργία των δικτύων και την παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης και τελούν σε στενή σύνδεση με τους ΟΤΑ, οι οποίοι τις συστήνουν. Η παροχή υπηρεσιών κοινής ωφέλειας δεν συνιστά δραστηριότητα αναπόσπαστη από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας. Τούτο ισχύει και προκειμένου περί των υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης, τις οποίες δύναται να παρέχει μια επιχείρηση που λειτουργεί υπό νομικό καθεστώς ιδιωτικού δικαίου. Οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται μονοπωλιακώς σε πληθυσμό διαβιούντα σε συγκεκριμένο νομό από δίκτυα που είναι μοναδικά και ανήκουν στα πάγια περιουσιακά στοιχεία της επιχείρησης. Συνίστανται δε οι υπηρεσίες αυτές στην ύδρευση και στην αποχέτευση που είναι αναγκαίες για την υγιεινή διαβίωση και ιδίως στην παροχή πόσιμου νερού, φυσικού αγαθού απαραίτητου για την επιβίωση του ανθρώπου. Αβεβαιότητα ως προς τη συνέχεια της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφέλειας με αυτόν τον βαθμό αναγκαιότητας, δεν συγχωρείται από το άρθρο 5 παρ.5 του Συντάγματος που κατοχυρώνει το δικαίωμα στην προστασία της υγείας, καθώς και από το άρθρο 21 παρ.3 του Συντάγματος που ορίζει ότι το κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών (Ολ. ΣτΕ 1906/2014). Από τα ανωτέρω προκύπτει, ότι οι δημοτικές επιχειρήσεις που εκτελούν υπηρεσία, η οποία εμπίπτει στους επιδιωκόμενους σκοπούς του κράτους, ασκούν διά των οργάνων τους δημόσια υπηρεσία. Στο πλαίσιο αυτό, άλλωστε, ο νομοθέτης εξοπλίζει τις Δ.Ε.Υ.Α. και με αρμοδιότητες, οι οποίες προσιδιάζουν σε δημόσια αρχή (ΣτΕ 2311/1990), όπως η κατ’ άρθρο 24 του ν.1069/1980 αρμοδιότητα κήρυξης αναγκαστικής απαλλοτρίωσης (ΣτΕ 4947/2013), η κατ’ άρθρο 28 ιδίου νόμου ανατιθέμενη στους υπαλλήλους τους αρμοδιότητα αστυνομεύσεως των δικτύων και βεβαιώσεως της προξενούμενης σ’ αυτό βλάβης από τρίτους, ενώ, γίνεται δεκτό ότι, λόγω του διορισμού των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, κατ’ άρθρο 3 του ν.1069/1980, τα καθήκοντα διοίκησης Δ.Ε.Υ.Α. αποτελούν κατά τη φύση τους άσκηση υπηρεσιακών καθηκόντων διοικήσεως τοπικών υποθέσεων, στο πλαίσιο της οποίας τα μέλη της διοικήσεως οφείλουν να μεριμνούν για την τήρηση των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας, της αποδοτικότητας και της χρηστής διοίκησης (ΣτΕ 1897/2014). Από τα παραπάνω προκύπτει ο διφυής χαρακτήρας των δημοτικών επιχειρήσεων. ……………………Μετά την άσκηση εφέσεων των κατηγορουμένων, εκδόθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα της Συμβουλίου Εφετών Λάρισας, το οποίο δέχθηκε ότι το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Βόλου προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 13 α Π.Κ. και συνακόλουθα της διάταξης του άρθρου 242 παρ.1, 3 Π.Κ., με το αιτιολογικό ότι μετά την κατάργηση του άρθρου 263 Α του Π.Κ. με την κύρωση του νέου Π.Κ., το οποίο επέκτεινε την έννοια του υπαλλήλου προς την κατεύθυνση της λειτουργικής έννοιας της δημόσιας υπηρεσίας, δεν είναι νοητή η ένταξη των κατηγορουμένων στην έννοια του υπαλλήλου του άρθρου 13 α’ Π.Κ. Με αυτά που δέχθηκε το δικάσαν Συμβούλιο, σύμφωνα με τις σκέψεις που προεκτέθηκαν, δεν ερμήνευσε ορθά την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 13 α’ Π.Κ., συνακόλουθα και τη διάταξη του άρθρου 242 Π.Κ. που απαιτεί υποκείμενο υπαλλήλου και, επομένως, εσφαλμένως δεν εφάρμοσε τις διατάξεις αυτές στο βούλευμα για την κρινόμενη περίπτωση των κατηγορουμένων, οι οποίοι ως υπάλληλοι της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης – Αποχέτευσης Βόλου (Δ.Ε.Υ.Α.Μ.Β.) εντάσσονται στην ουσιαστική έννοια του υπαλλήλου του άρθρου 13 α’ Π.Κ. χωρίς την ενίσχυση (επέκταση ή επικουρία) της προϊσχύσασας διάταξης του άρθρου 263 Α του Π.Κ. (Α.Π.410/2015). Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από το νομικό καθεστώς που τις διέπει, η ίδρυση των Δ.Ε.Υ.Α. με τη μορφή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου επιβλήθηκε αποκλειστικά και μόνο από λόγους ευελιξίας ή προσαρμοστικότητας, χωρίς να αλλάζει το αντικείμενο των παρεχόμενων υπηρεσιών ή να καταργείται το προνομιακό καθεστώς τους (μονοπώλιο), η δε ”ιδιωτικοποιημένη” οργανωτική μορφή τους δεν αναιρεί την ουσία της άσκησης δημόσιας υπηρεσίας, η οποία συνδέεται λειτουργικά με την εκτέλεση υπηρεσιών κοινής ωφελείας και μάλιστα στο πλαίσιο των σχετικών τοπικών υποθέσεων. Ενόψει της φύσης των καθηκόντων αυτών και με βάση το ουσιαστικό κριτήριο της άσκησης δημόσιας υπηρεσίας, οι υπάλληλοι των Δ.Ε.Υ.Α. εμπίπτουν στην έννοια του υπαλλήλου του άρθρου 13 α’ Π.Κ., η οποία πλαισιώνει κατά το υποκείμενό της τη διάταξη του άρθρου 242 Π.Κ. Κατόπιν όλων αυτών, ο από το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. β’ Κ.Π.Δ. προβαλλόμενος λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που έκριναν προηγουμένως (άρθρα 485 παρ.1, 519, 522 Κ.Π.Δ.).
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ