Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ η νομολογία έχει κρίνει για το διαχρονικό δίκαιο της συμμορίας τα ακόλουθα:
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 187 παρ. 5 εδ. α’ του ισχύσαντος μέχρι την 30η-6-2019 ΠΚ, “όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις της παραγράφου 1, ενώνεται με άλλον για να διαπράξει κακούργημα (συμμορία), τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών”. Εξάλλου, κατά την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 187 παρ. 3 εδ. α’ του ισχύοντος από την 1η-7-2019 νέου ΠΚ, “όποιος, εκτός από την περίπτωση της πρώτης παραγράφου, οργανώνεται με άλλον ή άλλους για να διαπράξουν κακούργημα, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών”. Σύμφωνα με τη σχετική αιτιολογική έκθεση στον Νόμο 4619/2019, “Στην τρίτη παράγραφο τυποποιείται το έγκλημα της συμμορίας. Ενόψει των ερμηνευτικών προβλημάτων που είχε δημιουργήσει η παρ. 5 του άρθρου, όπως ισχύει, δεν αναφέρεται πλέον η “ένωση” με άλλον για τη “διάπραξη” κακουργήματος και προβλέπεται ρητά ότι το έγκλημα τελείται όταν ο δράστης “οργανώνεται” με άλλον ή άλλους για να διαπράξει κακούργημα. Διευκρινίζεται με τον τρόπο αυτό, ότι για να υπάρχει συμμορία δεν αρκεί απλή σύμπτωση βουλήσεων, αλλά απαιτείται σύσταση οργάνωσης, με στοιχειώδη έστω δομή, ενώ απαιτείται και η ύπαρξη συμφωνίας για την από κοινού τέλεση των αξιόποινων πράξεων”……. Με τις παραδοχές, όμως, αυτές και συγκεκριμένα: α) με την παραδοχή, για την κατάφαση της κατηγορίας της συμμορίας, στην οποία είχε μεταβληθεί από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο η κατηγορία της εγκληματικής οργάνωσης του άρθρου 187 παρ. 1 του ΠΚ, ότι μεταξύ του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου και των λοιπών συγκατηγορουμένων του υπήρξε όχι μόνο απλή σύμπτωση βουλήσεων, την οποία απαιτούσε, για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης της συμμορίας, η διάταξη του άρθρου 187 παρ. 5 εδ. α’ του ισχύσαντος μέχρι την 30η-6-2019 ΠΚ, αλλά και οργάνωση, την οποία απαιτεί πλέον, για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης της συμμορίας, η εφαρμοσθείσα από το Δικαστήριο της ουσίας διάταξη του άρθρου 187 παρ. 3 εδ. α’ του ισχύοντος από την 1η-7-2019 ΠΚ, για την από κοινού τέλεση του κακουργήματος της εκβίασης και β) με την παραδοχή, για την κατάφαση της κατηγορίας της εκβίασης από κοινού τελεσθείσας με απειλή βλάβης της επιχείρησης κατ’ επάγγελμα και κατ’ εξακολούθηση και ειδικότερα του στοιχείου της κατ’ επάγγελμα τέλεσης με βάση τη διαμορφωθείσα υποδομή, ότι ο αναιρεσείων είχε οργανωθεί με τους συγκατηγορουμένους του σε ομάδα (συμμορία), δηλαδή με την προσθήκη νέων δυσμενέστερων γι’ αυτόν στοιχείων (οργάνωσης, οργανωμένου σχεδίου), το Δικαστήριο της ουσίας, κατά παράβαση του άρθρου 470 του ΚΠοινΔ, χειροτέρευσε τη θέση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου, με την επιβάρυνση της νομικής μεταχείρισης αυτού, αφού προσέθεσε στην αντικειμενική υπόσταση των εν λόγω αξιόποινων πράξεων (συμμορίας και της εκβίασης από κοινού τελεσθείσας με απειλή βλάβης της επιχείρησης κατ’ επάγγελμα και κατ’ εξακολούθηση) νέα επιβαρυντικά στοιχεία, τα οποία δεν υπήρχαν κατά τον χρόνο της επανόδου του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου στην κατάσταση στην οποία διατελούσε αυτός κατά την απαγγελία της απόφασης 1296/2019 του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία αναιρέθηκε, ως προς το αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο, η απόφαση 3219/2017 και 617/2018 του Δικαστηρίου της ουσίας (Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών) και τα οποία δεν συνιστούν απλή διευκρίνιση ή συμπλήρωση των υπαρχόντων κατά τον ίδιο χρόνο στοιχείων. Ως εκ τούτου, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας, με το να χειροτερεύσει τη θέση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου υπέπεσε στην πλημμέλεια της (θετικής) υπέρβασης εξουσίας, αφού άσκησε δικαιοδοσία που δεν του παρέχει ο νόμος. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, ο πρώτος λόγος της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Θ’ του ΚΠοινΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για υπέρβαση εξουσίας, ως προς τις αξιόποινες πράξεις της συμμορίας και της εκβίασης από κοινού τελεσθείσας με απειλή βλάβης της επιχείρησης κατ’ επάγγελμα και κατ’ εξακολούθηση, είναι βάσιμος. ΑΠ 1092/2020
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 187 παρ. 5 εδ. α’ του ισχύσαντος μέχρι την 30η-6-2019 ΠΚ, “όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις της παραγράφου 1, ενώνεται με άλλον για να διαπράξει κακούργημα (συμμορία), τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών”. Εξάλλου, κατά την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 187 παρ. 3 εδ. α’ του ισχύοντος από την 1η-7-2019 νέου ΠΚ, “όποιος, εκτός από την περίπτωση της πρώτης παραγράφου, οργανώνεται με άλλον ή άλλους για να διαπράξουν κακούργημα, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών”. Σύμφωνα με τη σχετική αιτιολογική έκθεση στον Νόμο 4619/2019, “Στην τρίτη παράγραφο τυποποιείται το έγκλημα της συμμορίας. Ενόψει των ερμηνευτικών προβλημάτων που είχε δημιουργήσει η παρ. 5 του άρθρου, όπως ισχύει, δεν αναφέρεται πλέον η “ένωση” με άλλον για τη “διάπραξη” κακουργήματος και προβλέπεται ρητά ότι το έγκλημα τελείται όταν ο δράστης “οργανώνεται” με άλλον ή άλλους για να διαπράξει κακούργημα. Διευκρινίζεται με τον τρόπο αυτό, ότι για να υπάρχει συμμορία δεν αρκεί απλή σύμπτωση βουλήσεων, αλλά απαιτείται σύσταση οργάνωσης, με στοιχειώδη έστω δομή, ενώ απαιτείται και η ύπαρξη συμφωνίας για την από κοινού τέλεση των αξιόποινων πράξεων”. Από την αντιπαραβολή των ως άνω δύο διατάξεων, σε συνδυασμό με την αιτιολογική έκθεση, προκύπτει ότι η ισχύουσα διάταξη του άρθρου 187 παρ. 3 του νέου ΠΚ, είναι ευμενέστερη και, συνεπώς, εφαρμοστέα εν προκειμένω, σε σχέση με την αντίστοιχη διάταξη του ισχύσαντος μέχρι την 30η-6-2019 ΠΚ, αφού για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της συμμορίας δεν αρκεί το στοιχείο της ένωσης (σύμπτωσης βουλήσεων), αλλά προστίθεται στοιχείο στην αντικειμενική του υπόσταση, που δεν υπήρχε, και συγκεκριμένα το στοιχείο της οργάνωσης με άλλο ή άλλα πρόσωπα, με στοιχειώδη, έστω, δομή, για τη διάπραξη κακουργήματος .ΑΠ 872/2020
Κατά τη διάταξη του άρθρου 187 παρ. 5 του ΠΚ, περί συμμορίας, όπως ίσχυε μέχρι 30-6-2019, με βάση την οποία, κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από εγκληματική οργάνωση, επίσης καταδικάστηκαν όλοι οι αναιρεσείοντες, “όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις της παραγράφου 1, ενώνεται με άλλον για να διαπράξει κακούργημα (συμμορία), τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών τιμωρείται ο υπαίτιος, αν η κατά το προηγούμενο εδάφιο ένωση έγινε για τη διάπραξη πλημμελήματος το οποίο τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με το οποίο επιδιώκεται οικονομικό ή άλλο υλικό όφελος …”, ενώ κατά την παρ. 3 της ίδιας διάταξης (187) του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου ΠΚ “Όποιος, εκτός από την περίπτωση της πρώτης παραγράφου, οργανώνεται με άλλον ή άλλους για να διαπράξουν κακούργημα τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Με φυλάκιση έως τρία έτη τιμωρείται ο υπαίτιος αν η κατά το προηγούμενο εδάφιο ένωση έγινε για τη διάπραξη πλημμελήματος με το οποίο επιδιώκεται οικονομικό ή άλλο υλικό όφελος…”. Από τη σύγκριση των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι για τη μορφή της σύστασης για τη διάπραξη πλημμελήματος ευμενέστερη διάταξη, που οδηγεί στην επιεικέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, είναι αυτή του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ, καθόσον αφενός μεν, όπως εκτίθεται στην αιτιολογική έκθεση, δεν αναφέρεται πλέον η “ένωση” με άλλον για τη “διάπραξη” κακουργήματος και προβλέπεται ρητά ότι το έγκλημα τελείται όταν ο δράστης “οργανώνεται” με άλλον ή άλλους για να διαπράξουν κακούργημα. Διευκρινίζεται με τον τρόπο αυτό ότι για να υπάρχει συμμορία δεν αρκεί απλή σύμπτωση βουλήσεων, αλλά απαιτείται σύσταση οργάνωσης, με στοιχειώδη έστω δομή, ενώ απαιτείται και η ύπαρξη συμφωνίας για την από κοινού τέλεση των αξιόποινων πράξεων, αφετέρου δε με αυτήν προβλέπεται ποινή φυλάκισης 10 ημερών έως 3 ετών, ενώ η προϊσχύσασα διάταξη προέβλεπε ποινή φυλάκισης 3 μηνών έως 5 ετών. ΑΠ 557/2020
Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 187 παρ. 5 εδ. α του προϊσχύσαντος ΠΚ, που εφαρμόζεται εν προκειμένω, αφού προβλέπεται η ίδια ποινή και με την αντίστοιχη διάταξη του νέου ΠΚ, συμμορία είναι η ένωση με άλλον (δηλ. συμφωνία δύο τουλάχιστον προσώπων) προς διάπραξη ενός τουλάχιστον μη προσδιοριζόμενου κακουργήματος. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος, ο οποίος ενέχει τη γνώση και τη θέληση της συμφωνίας για την τέλεση κακουργήματος αρκεί δε και ενδεχόμενος δόλος. Το έγκλημα είναι τετελεσμένο από τότε που ενώθηκαν δύο ή περισσότεροι με τον παραπάνω σκοπό, ενώ υποκείμενο του εγκλήματος μπορεί να είναι οποιοσδήποτε ΑΠ 661/2020 ΑΠ 787/2020.
Από τη νομοθετική μεταβολή που επήλθε στο έγκλημα της συμμορίας, η νέα αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος προβλέπει ένα νέο ποιοτικό στοιχείο, την οργάνωση και δεν αρκεί, πλέον, η απλή ένωση προσώπων και η σύμπτωση βουλήσεων των δραστών. Πάσα μεταβολή από «ένωση προσώπων» σε «οργάνωση» στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο προσκρούει στην διάταξη του άρθρου 470 ΚΠΔ, αφού επιβαρύνεται η θέση του κατηγορούμενου με την προσθήκη νέων δυσμενέστερων γι’ αυτόν στοιχείων (οργάνωσης, οργανωμένου σχεδίου), όπως adhoc έκρινε κατά τα προαναφερθέντα η νομολογία του Αρείου Πάγου (1092/2020).
Αντίθετη στην ως άνω νομολογία που ερμηνεύει ορθά το διαχρονικό δίκαιο της συμμορίας, μετά την ισχύ του νέου ΠΚ, η ΑΠ 904/2020 η οποία απέρριψε την αναίρεση κατά της υπ’ αριθμ. 1712/2018 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών (η οποία εκδόθηκε υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ), με το ακόλουθο σκεπτικό στα κρίσιμα σημεία:
Από την αντιπαραβολή των δύο (2) διατάξεων σε συνδυασμό με την αιτιολογική έκθεση προκύπτει ότι η ισχύουσα σήμερα διάταξη του άρθρου 187 παρ. 3 ΠΚ είναι ευμενέστερη κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ, καθώς πλέον για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της συμμορίας δεν αρκεί μόνο το στοιχείο της ένωσης (σύμπτωση βουλήσεων), αλλά επιπλέον, προστίθεται ένα ακόμη ποιοτικό χαρακτηριστικό, ένα ακόμη στοιχείο αντικειμενικής υπόστασης που δεν υπήρχε, εκείνο της “οργάνωσης” των προσώπων που ήδη ενώθηκαν (συμφώνησαν) για τη διάπραξη κακουργήματος. Απαιτείται πλέον, κατά παραδοχή της αιτιολογικής έκθεσης, σύσταση οργάνωσης με στοιχειώδη έστω δομή. […]
Στην περιοχή της Αττικής σε ημερομηνίες που δεν εξακριβώθηκαν επακριβώς πάντως τουλάχιστον εντός του χρονικού διαστήματος από τον μήνα Ιούνιο του 2010 μέχρι την 24.5.201 1, ενώθηκε με άλλους σε ομάδα (συμμορία), επιδιώκοντας τη διάπραξη, κατά το ίδιο χρονικό διάστημα, κακουργημάτων. Συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και εντός του ως άνω χρονικού διαστήματος ενώθηκε με τους συγκατηγορούμενούς του Ε. Π., Μ. α.λ.σ, T. R., Γ. Δ., Κ. Γ., Β. Δ., Β. Κ., Η. αλσ και Τ. αλσ, καθώς και με άλλα άγνωστα άτομα και συνέστησε ομάδα (συμμορία) επιδιώκοντας τη διάπραξη εγκλημάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί ναρκωτικών σε βαθμό κακουργήματος, που πράγματι διαπράχθηκαν, κατά τα αναλυτικώς αναφερόμενα παρακάτω…….σε μη εξακριβωθείσες ημερομηνίες με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, αγόρασε με σκοπό την εμπορία από τους συγκατηγορούμενούς του Ε. Π., Κ. Χ. και από άλλα άγνωστα άτομα έναντι άγνωστου τιμήματος, μη εξακριβωθείσες ποσότητες κοκαΐνης, είτε μόνος του είτε ενεργώντας από κοινού και με κοινό δόλο με τον Μ. α.λ.σ, ενδεικτικά δε την 6-9-2010 αγόρασε από άγνωστο άτομο ποσότητα 500 γραμμαρίων κοκαΐνης, έναντι αγνώστου τιμήματος […].
Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό, σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην εν λόγω απόφασή του, την επιβαλλόμενη, κατά τα άνω, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ’ αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν κατά την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ανωτέρω εγκλημάτων της συμμορίας και της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ’ εξακολούθηση, για τα οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, με παράθεση όλων των στοιχείων που απαρτίζουν τη νομοτυπική μορφή των εγκλημάτων αυτών, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των αποδειχθέντων περιστατικών στις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 45, 98, 187 παρ. 5 Π.Κ. που ίσχυε έως 30-6-2019και 187 παρ. 3 του Νέου ΠΚ και των άρθρων 1, παρ. 1, 2 πίνακας 8 αρ. 3 Ν. 3459/2006, 1 παρ. 1, 20 παρ. 1, 2 και 3 του Ν. 4139/2013, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, δηλαδή με ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες, οπότε δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα διαλαμβάνεται ότι πρώτος κατηγορούμενος Π. Ε. είχε ενωθεί με τους παρακάτω συγκατηγορούμενους του, σε τρεις (3) διαφορετικές ομάδες – συμμορίες – οι οποίες επεδίωκαν τη διάπραξη εγκλημάτων σχετικά με τη διακίνηση ναρκωτικών ουσιών, κοκαΐνης και κάνναβης, αποτελούμενες η μεν πρώτη από αυτόν και τους τρίτο, τέταρτο και έκτο των κατηγορουμένων, για τη διακίνηση μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών ουσιών στην περιοχή της Αττικής και της Μεσσηνίας, η δεύτερη ομάδα από αυτόν και τους δεύτερο (ήδη αναιρεσείοντα), έβδομο, όγδοο και ενδέκατο των κατηγορουμένων, αλλά και άλλους και δη τους Δ. Β., Μ. α.λ.σ., Η. α.λ.σ., Τ. α.λ.σ., και τον ήδη αποβιώσαντα Δ. Γ., για τη διακίνηση μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών ουσιών στην Αθήνα και τέλος η Τρίτη ομάδα από αυτόν και τους πέμπτο, δέκατο και δέκατο τρίτο των κατηγορουμένων για τη διακίνηση μικρών ποσοτήτων ναρκωτικών ουσιών στην Αθήνα. Στις συμμορίες αυτές υπήρχε οργάνωση των συμμετεχόντων, εκτός από την κοινή τους συμφωνία για τη διάπραξη κακουργημάτων διακίνησης ναρκωτικών και δη κοκαΐνης και κάνναβης, σε όλες συμμετείχε ο Π. Ε., η κάθε συμμορία ενεργούσε εντός μίας ορισμένης γεωγραφικής περιοχής και είχε προσδιοριστεί και το μέγεθος των ποσοτήτων ναρκωτικών που θα διακινούσε κάθε συμμορία. Με τα δεδομένα αυτά περιλαμβάνονται και τα από τη διάταξη του άρθρου 187 παρ. 3 του Νέου Ποινικού Κώδικα απαιτούμενα στοιχεία για την αντικειμενική υπόσταση της πράξεως της συμμορίας. Στα πλαίσια της προαναφερόμενης δράσεώς τους όλοι οι κατηγορούμενοι τέλεσαν τις προαναφερθείσες αναλυτικά στο σκεπτικό πράξεις διακίνησης ναρκωτικών ουσιών. Περαιτέρω διαλαμβάνεται ότι ο δεύτερος κατηγορούμενος ήδη αναιρεσείων στα πλαίσια της ανωτέρω συμμορίας τέλεσε τις αξιόποινες πράξεις της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών κατ’ εξακολούθηση σε βαθμό κακουργήματος, με τη μορφή της αγοράς, πωλήσεως, διαμεσολαβήσεως, κατοχής, με σκοπό την εμπορία, ναρκωτικών ουσιών όπως αναλυτικά περιγράφονται, κατά τα κατά νόμο απαιτούμενα στοιχεία, για τη συγκρότηση της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως αυτών. …..Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω οι λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου για τις πράξεις της συμμορίας και της διακίνησης ναρκωτικών καθώς και περί εφαρμογής του ευμενέστερου ως προς τη συμμορία(άρθρα 510 παρ. 1, περ. Δ’, Ε’και 511 εδ. τελ. ΚΠοινΔ) είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Η ως άνω απόφαση θεωρεί ότι το σκεπτικό της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης πληροί (καλύπτει) και την έννοια της «οργάνωσης» που απαιτείται με τη νέα διάταξη της συμμορίας του νέου ΠΚ. Αυτό είναι άτοπο διότι, αν η αναιρεσιβαλλόμενη είχε θεωρήσει ότι υπήρχε και οργάνωση των δραστών, πέραν της ένωσης (σύμπτωση βουλήσεων) θα το ανέφερε. Το νέο ποιοτικό στοιχείο που προστέθηκε με την ισχύουσα διάταξη της συμμορίας, δεν απασχόλησε την αναιρεσιβαλλόμενη, επομένως, προστιθέμενο για πρώτη φορά στην απόφαση του Αρείου Πάγου, συνιστά χειροτέρευση της θέσης του αναιρεσείοντος κατηγορούμενου.
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ