Με αφορμή την εξέταση της αίτησης ακύρωσης και αναστολής κατά απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ, στο πλαίσιο διαγωνισμού για την ανάθεση σύμβασης κατασκευής οδού, το Συμβούλιο της Επικρατείας αποφάνθηκε ότι δεν καθίσταται υποχρεωτικά υπεργολάβος ο τρίτος που παρέχει στήριξη σχετικά με τίτλους σπουδών, επαγγελματικά προσόντα και σχετική επαγγελματική πείρα (ΣτΕ 1412/2024).
Πιο συγκεκριμένα, η υπόθεση εισήχθη στο Δικαστήριο με πράξη της Επιτροπής του άρθρου 1 του ν. 3900/2010 για την επίλυση τριών νομικών ζητημάτων που σχετίζονται με τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και, ειδικότερα, με την ερμηνεία των διατάξεων α) του άρ. 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2024 σχετικά με το εάν τρίτοι που παρέχουν στήριξη σχετικά με τίτλους σπουδών, επαγγελματικά προσόντα ή σχετική επαγγελματική πείρα και πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες που αφορούν τις εν λόγω ικανότητες καθίστανται υποχρεωτικά υπεργολάβοι, β) των άρ. 79 και 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 σε συνδυασμό με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ σχετικά με τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί συμμετέχων οικονομικός φορέας να προσβάλει ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ πράξη που αποδέχεται προσφορά ανταγωνιστή προβάλλοντας ανακρίβεια του ΕΕΕΣ βάσει στοιχείων που δεν περιέχονται στο ΕΕΕΣ και γ) των άρ. 345 επ. του ν. 4412/2016 ως προς τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατή από το Δικαστήριο πρωτογενής εξέταση λόγου προσφυγής στην ουσία του όταν αυτός απερρίφθη από την ΕΑΔΗΣΥ ως απαράδεκτος.
Το Δικαστήριο έδωσε τις ακόλουθες απαντήσεις στα ανωτέρω νομικά ζητήματα:
Αρχικά, το άρθρο 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 δεν έχει την έννοια ότι οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα ή την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι, με συνέπεια τον αποκλεισμό του προσφέροντος εάν δεν δηλωθούν ως υπεργολάβοι στο ΕΕΣΣ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 58 του ν. 4412/2016. Αντιθέτως, έχει την έννοια ότι εναπόκειται στην ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει τη φύση του νομικού δεσμού που θα συνάψει με τον τρίτο που του δανείζει τέτοιες ικανότητες και ότι η φύση του δεσμού αυτού δεν είναι κρίσιμη για την παραδεκτή επίκληση τέτοιων ικανοτήτων, δεδομένου ότι η επί ποινή αποκλεισμού υποχρέωση δήλωσης των πληροφοριακών στοιχείων του άρθρου 58 δεν αφορά τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων ο προσφέρων στηρίζεται.
Όσον αφορά το δεύτερο κατά σειρά ζήτημα, τα άρθρα 79 και 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 έχουν την έννοια ότι προσφέρων οικονομικός φορέας μπορεί, κατ’ αρχήν, να προσβάλει ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, με την οποία γίνονται δεκτές προσφορές ανταγωνιστών του βάσει των δηλώσεων των ΕΕΕΣ και ανακηρύσσεται προσωρινός ανάδοχος, προβάλλοντας ισχυρισμούς περί ανακρίβειας των δηλώσεων του ΕΕΕΣ ανταγωνιστών του σχετικά με την πλήρωση απαιτούμενου κριτηρίου επιλογής, εφ’ όσον όμως επικαλείται και προσκομίζει στοιχεία ικανά να τεκμηριώσουν το σφάλμα/ανακρίβεια της δήλωσης και την, εντεύθεν, μη πλήρωση του οικείου κριτηρίου, και υπό την προϋπόθεση ότι ο προσφεύγων οικονομικός φορέας διαθέτει έννομο προς τούτο συμφέρον, δηλαδή υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί, εν όψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, ζημία από την εικαζόμενη ως παράνομη απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί αποδοχής προσφοράς των ανταγωνιστών κατά των οποίων στρέφεται.
Τέλος, τα άρθρα 345 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (και ειδικότερα άρθρα 346 παρ. 1, 360, 367 παρ. 1 και 372), ερμηνευόμενα σε συνδυασμό με το άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, έχουν την έννοια ότι δεν κωλύεται το δικαστήριο, όταν κρίνει ότι λόγος προσφυγής μη νομίμως απερρίφθη ως απαράδεκτος από την ΕΑΔΗΣΥ, να προβεί πρωτογενώς στην κατ’ ουσίαν εξέτασή του, εφ’ όσον όμως ο λόγος αυτός δεν σχετίζεται με τεχνικό ή μη εκκαθαρισμένο κατά το πραγματικό του μέρος ζήτημα.
Δείτε την απόφαση στην Qualex: ΣτΕ 1412/2024