To 4o Πανελλήνιο Συνέδριο για τις Δημόσιες Συμβάσεις, που διοργανώθηκε από τη Νομική Βιβλιοθήκη στις 11 & 12 Δεκεμβρίου, στάθηκε ως αφορμή για την αλληλεπίδραση εκπροσώπων Αναθετουσών Αρχών, Οικονομικών Φορέων, δικηγόρων, δικαστών, μελών Ανεξάρτητων Αρχών και άλλων ειδικών του χώρου, αλλά και την ανάπτυξη γόνιμου διαλόγου για την αξιολόγηση και την εφαρμογή των μεταρρυθμίσεων στο Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων.
Στις διαφωτιστικές συζητήσεις συγκαταλέγεται αυτή της στρογγυλής τράπεζας, με τη συμμετοχή του Καθηγητή Χαράλαμπου Χρυσανθάκη, της Προέδρου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Ανδρονίκης Θεοτοκάτου, του Κωνσταντίνου Γώγου και του Χρήστου Δετσαρίδη – αμφότεροι, είναι Καθηγητές Δημοσίου Δικαίου. Διατυπώνοντας ένας έκαστος πολύτιμες απόψεις, από τη σκοπιά της θεωρίας, της πράξης και του δικαστικού ελέγχου, μοιράστηκαν τις προτάσεις τους για την αναθεώρηση του θεσμικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων. Προτάσεις για το πως μπορούν να βελτιωθούν οι διοικητικές διαδικασίες των δημοσίων συμβάσεων (ζήτημα που δοκιμάζει την οικονομική και νομική λειτουργικότητα της προσπάθειας), για τις δυσλειτουργίες που προκύπτουν από τις νομοθετικές παρεμβάσεις και οι οποίες χρήζουν επανεξέτασης και, τέλος, προτάσεις σχετικά με την έννομη προστασία, που χαρακτηρίζεται από πολυφωνία σχετικά με τις αρμοδιότητες και τα όρια του δικαστικού ελέγχου.
Ανδρονίκη Θεοτοκάτου: Πρόεδρος της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., επίτιμη Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου
Η Πρόεδρος ξεκίνησε την εισήγησή της, κρίνοντας ως σκόπιμη τη συστηματική παρουσίαση των βασικών και συνηθέστερων καταγγελιών που δέχεται η Αρχή. Ο εσφαλμένος νομικός χαρακτηρισμός δημοσίων συμβάσεων, έργων και προμηθειών, η κατάτμηση και προσφυγή σε απευθείας αναθέσεις για αναλώσιμες υπηρεσίες, οι παρατάσεις ληγμένων συμβάσεων επί σειρά ετών, οι φωτογραφικές τεχνικές προδιαγραφές, οι φωτογραφικοί όροι οικονομικής επάρκειας ή τεχνικής/ επαγγελματικής ικανότητας, η μη διαίρεση σε τμήματα όπου απαιτείται και ενδείκνυται η προηγουμένη εμπλοκή αναδόχων, η συμπαιγνία αναδόχων, οι απευθείας αναθέσεις σε οικονομικούς φορείς χωρίς προηγούμενη έρευνα αγοράς, η πρόσκληση σε διαπραγμάτευση αναδόχου χωρίς οικονομική επάρκεια ή τεχνικές ικανότητες, ή αναδόχων που συνδέονται μεταξύ τους, ή συμπράττουν μεταξύ τους, και τέλος η προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς προηγούμενή γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ, είναι τα κυριότερα παραδείγματα, σημείωσε η κ. Θεοτοκάτου.
Περνώντας στο κομμάτι της επίλυσης, ομολόγησε ότι είναι πολύ δύσκολο κατά τον έλεγχο να διακριβωθεί το παρασκήνιο. Βέβαια, όταν παρατηρούνται παρατυπίες, διακόπτεται η διαδικασία από την αρχή, αλλά μόνο για τις εν εξελίξει συμβάσεις, όχι για όσες συμβάσεις έχουν υλοποιηθεί. Συνέχισε, αναφέροντας ότι η νομοθεσία μπορεί να προσφέρει δικλείδες, ενώ και η συμφωνία- πλαίσιο, όπως και το δυναμικό σύστημα αγορών, είναι εργαλεία προς την κατεύθυνση των βελτιώσεων. Τέλος, τόνισε την αξία της απλοποίησης και της σταθερότητας του νομοθετικού πλαισίου, καθώς στην αντίθετη περίπτωση δημιουργούνται εμπόδια που ανακόπτουν τη ταχύτητα των διαδικασιών.
Η Πρόεδρος πρότεινε στο δικονομικό σκέλος την αναμόρφωση και τροποποίηση των ρυθμίσεων και θεσμών που δεν επιφέρουν καμία προστιθέμενη αξία. Ρυθμίσεις για του οικονομικούς φορείς που υποβάλλουν προσχηματικές προδικαστικές προσφυγές και κυρίως στον νευραλγικό χώρο της καθαριότητας, της φύλαξης και της σίτισης, την επιτάχυνση της έκδοσης των αποφάσεων των διοικητικών δικαστηρίων επί της σιωπηρής απόρριψης της ΕΑΔΗΣΥ, την δημιουργία μητρώων αποκλεισθέντων και πληροφοριακών μητρώων, την τροποποίηση του αρ. 68 του ν. 3863/10, την μείωση όγκου δικογράφων, την άρση του ανασταλτικού αποτελέσματος μιας προδικαστικής προσφυγής στην ΕΑΔΗΣΥ όταν συντρέχει η διαδικασία του κατεπείγοντος του άρθρου 32 παρ. 2.γ του Ν.4412/2016 καθώς διαφορετικά αναιρείται ο εξαιρετικός χαρακτήρας της έκτακτης ανάγκης, την αύξηση του ορίου αρμοδιότητας της ΕΑΔΥΣΗ (όριο 30.00 ευρώ), την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ ελεγκτικού συνεδρίου και της αρχής που θα εξομάλυνε τις αλληλοεπικαλύψεις και την τέλος την διαδικασία επανεξέτασης επανορθωτικών μέτρων μόνο για τον προσωρινό ανάδοχο και όχι για όλους τους προσφεύγοντες, ανέφερε ως χαρακτηριστικά παραδείγματα προς την κατεύθυνση των βελτιώσεων.
Κωνσταντίνος Ε. Γώγος: Καθηγητής Νομικής Σχολής Α.Π.Θ., Δικηγόρος
Ως προς το σκέλος των πρακτικών προκλήσεων, ο κ. Γώγος ανέφερε ότι εάν μελετήσουμε τη νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις, ειδικά με τον ν.4412/16, καθίσταται σαφές ότι έχουμε περάσει στην εποχή της ψηφιοποίησης. Εξήγησε ότι έχουμε ένα σύστημα υποβολής προσφορών που βασίζεται στο ΕΣΗΔΗΣ, ένα ηλεκτρονικό σύστημα, και παράλληλα υπάρχει και το μητρώο, το ΚΗΜΔΗΣ, στο οποίο καταγράφονται οι δημόσιες συμβάσεις και η εκτέλεσή τους. Επίσης, ο νόμος προχωρά πλέον σε ηλεκτρονικές δημοπρασίες, σε δυναμικά συστήματα αγορών και η τάση είναι η χρήση μηχανισμών ΑΙ, για τον σκοπό της αξιολόγησης των προσφορών και της αυτόματης απόρριψης του. Όλα αυτά τα νέα συστήματα δημιουργούν νέες προκλήσεις, διότι η λειτουργία αυτών των ηλεκτρονικών συστημάτων ενέχει τον κίνδυνο τεχνικών βλαβών και δυσλειτουργιών, από τις οποίες επέρχονται έννομες συνέπειες, όπως η απόρριψη μιας προσφοράς και η κανονικότητα (ή μη) των πληρωμών. Εδώ, εξήγησε ο κ. Γώγος, έχουμε μια δυσκολία για το δίκαιο, καθώς αυτές οι τεχνικές αστοχίες γεννούν νομικές συνέπειες, ενώ η έννομη τάξη είθισται να ρυθμίζει τις ενέργειες ανθρώπων.
Ο υπάρχων νόμος ρυθμίζει συνήθως το downtime, όταν δηλαδή το σύστημα δεν λειτουργεί καθόλου, όπου τότε προβλέπεται η έκδοση μίας βεβαίωσης και στη συνέχεια η αναθέτουσα αρχή μεταθέτει εκ νέου τις ημερομηνίες λήξης του διαγωνισμό. Όμως, αυτό που δεν ρυθμίζεται καθόλου είναι οι δυσλειτουργίες του συστήματος, πράγμα ιδιαίτερα σύνηθες όπως σημείωσε ο Καθηγητής. Δηλαδή, αυτά που ανεβαίνουν στο σύστημα παραμορφώνονται και φτάνουν με τέτοιο τρόπο, ώστε να μην είναι έγκυρα. Η νομολογία του ΣτΕ έχει κρίνει ότι η αλλοίωση των εγγράφων δεν σημαίνει αυτόματα ευθύνη του αναδόχου, καθώς ενδέχεται να αποτελεί σφάλμα του συστήματος, για το οποίο θα κληθεί να κρίνει αιτιολογημένα η αναθέτουσα αρχή.
Σύμφωνα με τον κ. Γώγο, αυτό αποτελεί πρόβλημα, καθώς το σύστημα δεν ελέγχεται από την αναθέτουσα αρχή, αλλά από το Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Ο τρόπος λειτουργίας αυτού του συστήματος είναι κλειστός (blackbox), οπότε η αναθέτουσα αρχή πρέπει να αιτιολογήσει για κάτι που δεν γνωρίζει. O Καθηγητής έθεσε τον προβληματισμό για τις μελλοντικές δυσχέρειες που θα επιταθούν και με την είσοδο της τεχνητής νοημοσύνης. «Πως θα κριθεί εάν ο αλγόριθμος αποκλείει σωστά κάποιον, πως θα κρίνει εάν η προσφορά του θεωρείται μη γνήσια;», ανέφερε χαρακτηριστικά. Κατέληξε, αναφέροντας ότι είναι ορθότερο να εξετάζονται με ανθρώπινα συστήματα, καθώς οι τελικές κρίσεις επιφέρουν έννομες συνέπειες που θα επιρριφθούν σε ανθρώπους και όχι μηχανές. Τέλος, στην ίδια κατεύθυνση επεσήμανε -αναφορικά με το οργανωτικό σκέλος- πως τη διαχείριση του ΕΣΗΔΗΣ, την έχει αναλάβει το Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Σύμφωνα με τον ίδιο, η ευθύνη του συστήματος θα έπρεπε να μεταφερθεί ίσως στην ΕΑΔΥΣΗ, πάντως εντός του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων με έναν ειδικό φορέα.
Περνώντας στο ζήτημα της ένδικης προστασίας, ο κ. Γώγος τόνισε ότι τα ανακύπτοντα προβλήματα στη διαδικασία των δημοσίων συμβάσεων αποτελούν πρωτίστως ενδείξεις αρχιτεκτονικών προβλημάτων στο σύστημα της έννομης προστασίας, τα οποία προκύπτουν από αλληλοεπικαλύψεις.
Πρώτον, έχουμε τον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου με συνταγματική πρόβλεψη, έναν έλεγχο νομιμότητας. Ο συγκεκριμένος έλεγχος κατατάσσεται στον διοικητικό αυτοέλεγχο σύμφωνα με τις σκέψεις του ΣτΕ, το οποίο τη χαρακτηρίζει ως ελεγκτική αρμοδιότητα (όχι απλά διοικητική). Μετά περνάμε στο σύστημα δικαστικής προστασίας με δύο δικά του επίπεδα, με πρώτο αυτό της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον την ΕΑΔΗΣΥ, εξήγησε ο Καθηγητής. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ, η συγκεκριμένη προσφυγή δεν είναι μια διοικητική αρμοδιότητα κοινή, αλλά πρόκειται για μια δικαιοδοτική αρμοδιότητα που εντούτοις ασκείται από ένα όργανο δικαιοδοτικό, το οποίο δεν ανήκει στη δικαστική εξουσία οργανωτικά. Αυτό είναι ένα μοντέλο σκέψης του ΣτΕ, που μας είναι ήδη γνώριμο από τις ανεξάρτητες αρχές προσφυγών, επεσήμανε ο κ. Γώγος. Κατά το ΣτΕ, η Αρχή δεν δύναται να δεσμεύεται από μια διοικητική κρίση, καθώς αποτελεί δικαιοδοτικό όργανο και η αρμοδιότητά της εντάσσεται στην επίλυση της διαφοράς. Έπειτα, ακολουθεί ένας ακυρωτικός έλεγχος από το ΣτΕ, ή τα Διοικητικά Εφετεία. Και εδώ, η πρόσφατη απόφαση 1210/2024 του ΣτΕ ήρθε να εξηγήσει ότι η ΕΑΔΗΣΥ, στην περίπτωση που δεν πληροί κάποιες ειδικές προϋποθέσεις στη σύνθεσή της (γνωμοδοτήσεις ή σύνθεση με ειδικούς) ασκεί ακυρωτικό έλεγχο και δεν δύναται να εκφέρει ουσιαστικές τεχνικές-επιστημονικές κρίσεις.
Άρα εδώ, στην πραγματικότητα, έχουμε έναν διπλό έλεγχο: πρώτον από το Ελεγκτικό Συνέδριο και δεύτερον από ΕΑΔΗΣΥ- Διοικητικά δικαστήρια. Επιπρόσθετα, μέσα στα διοικητικά δικαστήρια έχουμε δύο όργανα ουσιαστικά, το δικαστήριο και το δικαιοδοτικό όργανο της ΕΑΔΥΣΗ που επαναλαμβάνουν τις αρμοδιότητες τους. Αυτό οδηγεί σε προβλήματα ασυμβατότητας και εσωτερικές αντιφάσεις. Ο Καθηγητής ανέφερε ότι στην υπέρβαση αυτών των προκλήσεων, βρίσκουμε ως σκόπελο το θεσμικό πλαίσιο του Συντάγματος και του Eνωσιακού Δικαίου. Σε αυτήν την κατεύθυνση, πρότεινε την έναρξη του ουσιαστικού διαλόγου προς μία Συνταγματική Αναθεώρηση και σίγουρα, σε πρώτη φάση, την απλοποίηση του συστήματος του νομικού ελέγχου.
Χρήστος Δετσαρίδης: Αναπληρωτής Καθηγητής Νομικής Σχολής, Δ.Π.Θ., Πρώην Αναπληρωτής Πρόεδρος Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.
O Καθηγητής τόνισε -εισαγωγικά- τη μεγάλη οικονομική αξία των δημοσίων συμβάσεων, θυμίζοντας ότι 250.000 αναθέτουσες αρχές παράγουν το 14% του ΑΕΠ της Ευρώπης αυτήν την στιγμή. Επεσήμανε ότι είναι ευρέως διαδεδομένη η άποψη ότι η ορθότητα των διαδικασιών έχει να κάνει, στο τέλος, με την οικονομική ανάπτυξη του ίδιου του κράτους, με το σκεπτικό ότι μέσω των δημοσίων συμβάσεων μπορεί να επέλθει οικονομική ανάκαμψη. Ο Καθηγητής ομολόγησε ότι είναι διστακτικός για το κατά πόσο ισχύει και για την Ελλάδα αυτή η θεωρία.
Κατά τον κ. Δετσαρίδη, η ουσία όλου του ζητήματος σχετικά με τις ανακύπτουσες αστοχίες και διαστρεβλώσεις, ξεκινά από τις τεχνικές προδιαγραφές. Πιο συγκεκριμένα, εξήγησε ότι δεν μπορεί να υπάρξει διαφθορά σε αυτόν που κρίνει την προσφορά, αλλά αντίθετα η διαφθορά ξεκινάει από αυτόν που ορίζει τις τεχνικές προδιαγραφές. Συμπλήρωσε, προς την κατεύθυνση των προτάσεων για βελτίωση των διαδικασιών, την έκδοση περισσότερων τευχών και για περισσότερες χρήσεις, δηλαδή την ενίσχυση της προτυποποίησης διαδικασιών, έτσι ώστε να διαθέτει λιγότερη διακριτική ευχέρεια η αναθέτουσα αρχή στο ζήτημα των προϋποθέσεων.
Επίσης, σημείωσε τον κομβικό ρόλο των υπαλλήλων. Συγκεκριμένα, ανέφερε τον «πολυπόθητο» πίνακα καταρτιζόμενων υπαλλήλων, που προέβλεψε ο νόμος το 2016 – η υπουργική απόφαση εκδόθηκε μόλις τον Σεπτέμβριο του 2024. Χαρακτηριστικά άλλα κράτη επιδοτούν την επιμόρφωση και τα σεμινάρια των εξειδικευμένων στελεχών, ώστε να ειδικευτούν στον τομέα των συμβάσεων. Τέλος, αξία θα είχε μία τροποποίηση του υπαλληλικού κώδικα για τον κατοχύρωση του αμετάθετου και του αναπόσπαστου.
Ειδική μνεία έκανε στην τροποποίηση διάταξης του 102 του ν. 4412/2016. Ο Καθηγητής έκρινε πως είναι σαφές ότι υπάρχει απόκλιση στο τι ήθελε ο νομοθέτης και τι τελικά εφαρμόζεται. Σε αυτή την κατεύθυνση, ούτε η νομολογία ΔΕΕ δεν στάθηκε τόσο χρήσιμη εδώ, καθώς παραμένει προσκολλημένη στους όρους της διακήρυξης, ερμηνευτική προσέγγιση που οδηγεί στον κίνδυνο του φορμαλισμού και τελικώς ενισχύει την ανασφάλεια δικαίου για το τι ορίζεται ως συμπλήρωση στην σύμβαση, εξήγησε ο Καθηγητής.
Για το δικονομικό σκέλος ανέφερε ότι η δικονομική οδηγία 2014/24 είναι σαφής. Ο ενωσιακός νομοθέτης ήθελε το συγκεκριμένο δικαιοδοτικό όργανο με τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Κατέληξε με τη σκέψη της νομοθετικής μεταρρύθμισης για το ζήτημα της συμμετοχής των ενδιαφερομένων ενώπιον της τριμελούς επιτροπής, με τη δυνατότητα υποβολής υπομνήματος ή διευκρινιστικών ερωτήσεων στην ΕΑΔΗΣΥ, με το σκεπτικό ότι η Αρχή επιτελεί τεράστιο ρόλο για τις δημόσιες συμβάσεις. Εάν η νομολογία επεκταθεί με όλες αυτές τις πολυτελείς διαδικασίες, θα μειωθεί η ανάγκη προσφυγής στον φυσικό διοικητικό δικαστή από τον οικονομικό φορέα, εκτίμησε.
Χαράλαμπος Χρυσανθάκης: Καθηγητής Διοικητικού Δικαίου – Διοικητικών Θεσμών, Πανεπιστήμιο Αθηνών, Πρόεδρος Τμήματος Πολιτικής Επιστήμης και Δημόσιας Διοίκησης, ΕΚΠΑ, Δικηγόρος Αθηνών
Ο κ. Χρυσανθάκης, ως συντονιστής της στρογγυλής τράπεζας, επισφράγισε τα λεγόμενα των ανωτέρω, αναφέροντας πως όλες αυτές οι σκέψεις καταδεικνύουν ότι στα πεδίο των δημοσίων συμβάσεων τεστάρονται τα όρια Ευρωπαϊκού και Συνταγματικού δικαίου. Έχουμε διαμορφώσει μια πολύτιμη νομολογία επί του θέματος με έναν θεσμό, ο οποίος έχει «ενωσιακές» καταβολές, και εάν ακολουθήσουμε τη δικαστική οδό για την αποσαφήνιση του ρόλου της Αρχής υπό την ερμηνεία της ευρωπαϊκής ρύθμισης, μπορεί να επέλθουν προστριβές. Καλό θα ήταν να προλάβουμε τέτοιες δικαστικές διαμάχες, καθώς θα γυρίσουμε πίσω στον γνωστό προβληματισμό για την υπεροχή ή μη του Ευρωπαϊκού Δικαίου, έναντι του Συνταγματικού, πολλώ δε μάλλον σε εποχές έντονου ευρωσκεπτικισμού. Έκλεισε με τη σκέψη ότι, εκτός από την οριοθέτηση του θεσμικού πλαισίου, μεγάλο ρόλο παίζει ο ανθρώπινος παράγοντας, υπεύθυνος για τη διασφάλιση της ισότητας και της διαφάνειας στη διαδικασία, με τον κίνδυνο να εκπέσει σε παρατυπίες.