Σχετικά με το επίμαχο ζήτημα της σχέσης δάνειας εμπειρίας και υπεργολαβίας που αναλύθηκε στο πρόσφατο Συνέδριο Δημοσίων Συμβάσεων της Νομικής Βιβλιοθήκης υπό το πρίσμα των πρόσφατων νομολογιακών εξελίξεων και ειδικά της απόφασης της 26ης.1.2023 του ΔΕΕ στην υπόθεση C-403/21, το Ελεγκτικό Συνέδριο με την πρόσφατη 1638/2023 απόφαση του Έβδομου Τμήματος, στηριζόμενο στην ανωτέρω απόφαση του ΔΕΕ, έκρινε ότι οικονομικός φορέας που δανείζει τεχνική και επαγγελματική ικανότητα δεν αποτελεί κατ’ ανάγκη και υπεργολάβο, παραθέτοντας μια εξαιρετικά ενδιαφέρουσα ανάλυση της έννοιας του άρθρου 78 παρ. 1 του Ν 4412/2016 και της πραγματικής βούλησης των μερών σε σχέση με τη συμμετοχή της δανειοπαρόχου εταιρίας στην εκτέλεση της σύμβασης.
Η κρίση του Δικαστηρίου
Συγκεκριμένα, το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 18 παρ. 1, 75 και 78 του Ν 4412/2016, με τις οποίες ενσωματώθηκαν οι ομοίου περιεχομένου διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 1, 58 και 63 της Οδηγίας 2014/24, όπως οι τελευταίες έχουν ερμηνευθεί από ΔΕΕ, με την απόφαση της 26ης.1.2023, στην υπόθεση C-403/21 (SC NV Construct SRL κατά Judeţul Timiş),
i) κάθε οικονομικός φορέας έχει δικαίωμα να στηριχθεί ως προς συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των μεταξύ τους δεσμών, προκειμένου να πληροί τις διάφορες κατηγορίες κριτηρίων επιλογής (απόφαση SC NV Construct SRL σκ. 72),
ii) όταν ένας οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αρκεί να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή την απόδειξη ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, προσκομίζοντας τη σχετική δέσμευση των φορέων αυτών 2 (απόφαση SC NV Construct SRL σκ. 73) και τέλος
iii) η υπεργολαβία αποτελεί απλώς έναν από τους τρόπους με τους οποίους ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων (απόφαση SC NV Construct SRL σκ. 74). Παρέπεται, εκ των ανωτέρω, ότι η υπεργολαβία δεν μπορεί να επιβληθεί από την αναθέτουσα αρχή (απόφαση SC NV Construct SRL σκ. 74).
Ως εκ τούτων, ένας οικονομικός φορέας δεν επιτρέπεται να αποκλειστεί από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης λόγω μη ορισμού υπεργολάβου, στον οποίον προτίθεται να αναθέσει την εκτέλεση συγκεκριμένων υποχρεώσεων, εφόσον διευκρίνισε στην προσφορά του ότι θα εκπληρώσει τις εν λόγω υποχρεώσεις στηριζόμενος στις δυνατότητες άλλου φορέα, χωρίς ωστόσο να συνδέεται με τον φορέα αυτόν με σύμβαση υπεργολαβίας (απόφαση SC NV Construct SRL σκ. 75). Συνεπώς, έκρινε το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με την ερμηνεία που δόθηκε από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με την έννοια των ως άνω διατάξεων, ο οικονομικός φορέας που δανείζει τεχνική και επαγγελματική ικανότητα δεν αποτελεί κατ’ ανάγκη και υπεργολάβο (βλ. και ΕλΣυν Τμ. Έβδομο 886/2023, 1159/2023).
Ειδικότερα, κρίθηκε ότι, σε συμφωνία και με την ερμηνεία που δόθηκε στην αντίστοιχου περιεχομένου διάταξη του άρθρου 63 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/24 από το ΔΕΕ με την ανωτέρω απόφασή του, η διάταξη του β’ εδαφίου της παρ. 1 τουάρθρου 78 του Ν 4412/2016, που απαιτεί οι οικονομικοί φορείς που δανείζουν τεχνική και επαγγελματική ικανότητα να «εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες», έχει την έννοια ότι αυτοί θα συμμετέχουν με την πραγματική διάθεση των δάνειων ικανοτήτων τους, ήτοι των απαραίτητων πόρων ανθρωπίνου δυναμικού, προϊόντων σωματικής και πνευματικής εργασίας, υλικοτεχνικού εξοπλισμού κ.λπ., ενεργά στην εκτέλεση της σύμβασης, κατά τρόπο που να μπορεί να διασφαλιστεί ότι δεν συμμετείχαν στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης με σκοπό την αμιγώς τυπική και μόνο πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 7ης.4.2016, Partner Apelski Dariusz κατά Zarząd Oczyszczania Miasta, C-324/14).
Με βάση τα ανωτέρω, το Ελεγκτικό Συνέδριο αναζήτησε την πραγματική βούληση των συμβαλλόμενων μερών, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, όπως επιβάλλει το άρθρο 173 ΑΚ, καταλήγοντας, με βάση τα πραγματικά περιστατικά της εξεταζόμενης περίπτωσης, ότι η ρητή μνεία στο οικείο συμφωνητικό μεταξύ της δανειολήπτριας και της δανειοπαρόχου εταιρείας ότι η δανειοπάροχος «θα εκτελέσει τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες», συνάγεται ότι αποσκοπεί να διασφαλίσει ότι η δανειοπάροχος εταιρεία θα συμμετέχει με την πραγματική διάθεση των δάνειων ικανοτήτων της, ήτοι των απαραίτητων πόρων ανθρωπίνου δυναμικού, προϊόντων σωματικής και πνευματικής εργασίας, υλικοτεχνικού εξοπλισμού κ.λπ., ενεργά στην εκτέλεση της σύμβασης. Περαιτέρω, έκρινε το Ελεγκτικό Συνέδριο, ότι την ίδια έννοια έχει και η αναφορά της φράσης ότι η δανειοπάροχος «θα διαθέσει και κάθε άλλο μέσο που απαιτείται για την εκτέλεση της σύμβασης» και άρα, με βάση τα ανωτέρω, ικανοποιείται η απαίτηση της διάταξης του εδαφίου β΄ της παρ. 1 του άρθρου 78 του Ν 4412/2016 με την πρόβλεψη αντίστοιχου συμβατικού όρου, ο οποίος ακολουθεί παρόμοια γλωσσική διατύπωση με τη νομοθετική διάταξη και εφαρμόζεται στο πλαίσιο του ενοχικού δεσμού που αναπτύσσεται μεταξύ της δανειολήπτριας και δανειοπαρόχου εταιρείας.
Σύντομο σχόλιο
Το σκεπτικό της ανωτέρω απόφασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο επαναλαμβάνει την ήδη εκπεφρασμένη θέση του ίδιου Τμήματος για το κρινόμενο ζήτημα, είναι αδιαμφισβήτητα συνεπές με τη βούληση του ενωσιακού (και του εθνικού) νομοθέτη προς τον σκοπό της κάμψης της υπέρμετρης τυπικότητας σε βάρος της ουσίας, επιρρώνοντας τις θέσεις του ΔΕΕ, η δε εξέταση της πραγματικής βούλησης των μερών από τις αρμόδιες αναθέτουσες αρχές και εν τέλει από τις δικαστικές, αποτελεί τη μόνη ορθολογική προσέγγιση του ζητήματος προς τον ανωτέρω σκοπό.
* Η κ. Σοφία Μαυρίδου είναι Senior Counsel στη δικηγορική εταιρεία «Karatzas & Partners» και Υπ. Διδάκτωρ Δημοσίου Δικαίου.