Τα τελευταία έτη οι εξαγορές ελληνικών επιχειρήσεων έχουν καταστεί ιδιαίτερα συχνές. Η διαδικασία της εξαγοράς είναι εξαιρετικά πολυδιάστατη, καθώς περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, ενδελεχή νομικό και οικονομικό έλεγχο (due diligence), ρύθμιση των ευθυνών των μερών στο πλαίσιο του συμφωνητικού πώλησης (SPA), καθορισμό των ρητρών προσδιορισμού του τιμήματος κοκ. Το αρχικό βήμα κάθε εξαγοράς συνίσταται στη σύναψη ενός συμφωνητικού εχεμύθειας και αποκλειστικότητας (NDA & EA). Στο παρόν άρθρο θα σταχυολογήσουμε ορισμένα βασικά σημεία διαμόρφωσης της ρήτρας εχεμύθειας, απαντώντας σε 6 βασικά ερωτήματα.
Τι είναι η ρήτρα εχεμύθειας;
Η ρήτρα εχεμύθειας αποτελεί συμφωνία μεταξύ πωλητή και αγοραστή, η οποία προβλέπει τη μη αποκάλυψη επιχειρηματικών απορρήτων σε τρίτους. Η εν λόγω ρήτρα καταρτίζεται συνήθως πριν από τον έλεγχο (due diligence) της εξαγοραζόμενης επιχείρησης, διασφαλίζοντας την εμπιστευτικότητα των ευαίσθητων πληροφοριών και αποτρέποντας τη χρήση τους για άλλους σκοπούς πέραν της σκοπούμενης εξαγοράς. Η ρήτρα προσδιορίζει με σαφήνεια ποιες πληροφορίες θεωρούνται εμπιστευτικές, ποιοι έχουν δικαίωμα πρόσβασης, τη διάρκεια της δέσμευσης, καθώς και τους τρίτους συμβούλους στους οποίους μπορεί να κοινοποιηθούν αυτές οι πληροφορίες. Σε περίπτωση μη ύπαρξης τέτοιας ρήτρας, η νομική προστασία είναι ανεπαρκής, ιδίως όσον αφορά στις κυρώσεις για παραβίαση (ιδίως άρθρα 22α έως 22κ του ν. 1733/1987 και ν. 146/1914).
Τι συνιστά εμπορικό/επιχειρηματικό απόρρητο;
Σύμφωνα με τη νομοθεσία (άρθρο 22α του ν. 1733/1987, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4605/2019), ως εμπορικό απόρρητο ορίζονται οι πληροφορίες που πληρούν συγκεκριμένες προϋποθέσεις: α) είναι απόρρητες, με την έννοια ότι, είτε ως σύνολο είτε από την άποψη του ακριβούς περιεχομένου και της διάταξης των συνιστωσών τους, δεν είναι ευρέως γνωστές σε πρόσωπα που ανήκουν στους κύκλους που ασχολούνται συνήθως με αυτό το είδος πληροφοριών, ούτε άμεσα προσβάσιμες στα πρόσωπα αυτά, β) έχουν εμπορική αξία που απορρέει από τον απόρρητο χαρακτήρα τους, γ) το πρόσωπο, που έχει αποκτήσει νόμιμα τον έλεγχο επί των εν λόγω πληροφοριών, έχει καταβάλει εύλογες προσπάθειες, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων, για την προστασία του απόρρητου χαρακτήρα τους. Στην έννοια του «επιχειρηματικού απορρήτου», που είναι ευρύτερη, μπορούμε να συμπεριλάβουμε το εμπορικό απόρρητο, την εμπιστευτική πληροφόρηση (confidential information), το βιομηχανικό απόρρητο και την απόρρητη τεχνογνωσία (know how). Παραδείγματα κρίσιμων τέτοιων απορρήτων αποτελούν: κατάλογοι πελατών, στοιχεία για αμοιβές εργαζομένων, πληροφορίες που αφορούν στις πωλήσεις και ιδιαίτερες τακτικές, πληροφορίες που αφορούν το δίκτυο διανομέων ή προμηθευτών, επιχειρηματικά σχέδια, πληροφορίες σχετικές με την κοστολόγηση και την τιμολόγηση των προϊόντων, πληροφορίες σε σχέση με το marketing κοκ.
Ποιοι δεσμεύονται από τη ρήτρα;
Η ρήτρα δεσμεύει όλα τα συμβαλλόμενα μέρη, δηλαδή τον πωλητή και τον αγοραστή. Σε περίπτωση παραβίασης, ο αγοραστής είναι υποχρεωμένος να αποζημιώσει τον πωλητή. Παρά ταύτα, ένα ιδιαίτερο πρόβλημα προκύπτει όταν τρίτα πρόσωπα που συνδέονται με τον αγοραστή, όπως σύμβουλοι ή δικηγόροι, αποκαλύψουν τα επιχειρηματικά απόρρητα. Για την αντιμετώπιση των περιπτώσεων αυτών, συνηθίζεται στη ρήτρα εχεμύθειας να καθορίζεται εκ των προτέρων ο κύκλος των προσώπων που θα αποτελέσουν παραλήπτες των απορρήτων και των οποίων η συμπεριφορά καταλογίζεται στον υποψήφιο αγοραστή. Ο υποψήφιος αγοραστής δεσμεύεται ότι θα ενημερώσει τους υπαλλήλους και συμβούλους του περί της ύπαρξης της ρήτρας και ότι θα ευθύνεται για τυχόν παραβίαση αυτής από τους τελευταίους.
Ποιες είναι οι κυρώσεις της παραβίασης;
Οι κυρώσεις για την παραβίαση της ρήτρας είναι κατά κύριο λόγο οικονομικής φύσης. Παράλληλα, προβλέπονται και σχετικές ποινικές κυρώσεις (άρθρο 17 του νόμου 146/1914), αν και οι προϋποθέσεις είναι αυστηρές και οι απειλούμενες ποινές σχετικά χαμηλές. Το μεγαλύτερο πρόβλημα αφορά στον υπολογισμό της ζημίας που προκαλείται από την παραβίαση της ρήτρας εμπιστευτικότητας. Για τον λόγο αυτό, ενίοτε τα μέρη καταλήγουν σε ένα συγκεκριμένο ποσό ποινικής ρήτρας, το οποίο και εκ των προτέρων συμφωνούν ως κύρωση για την εκάστοτε παραβίαση. Το ποσό αυτό θα συναρτάται φυσικά και με το αντικείμενο της συναλλαγής (π.χ. σε συναφή ρήτρα αποκλειστικότητας, δικαστήριο επιδίκασε ολόκληρη τη συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα ύψους 2,5 εκατομμυρίων ευρώ – ΑΠ 1347/2017).
Aξίζει να αναφερθεί ότι μετά και την ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/943 με το νόμο 4605/2019, η παραβίαση σχετικής ρήτρας συνιστά αδικοπραξία με αποτέλεσμα να μπορεί να καταδικαστεί η παραβάτης και σε προσωπική κράτηση (ιδιαίτερα σημαντική κύρωση καθότι διακυβεύεται η προσωπική ελευθερία του παραβάτη)
Παρά ταύτα, ακόμα και η συμφωνημένη ποινική ρήτρα μπορεί να μειωθεί από το δικαστήριο (βάσει ΑΚ 409). Άρα ακόμα και με τη συμφωνία περί ποινικής ρήτρας, ο πωλητής δεν μπορεί να είναι σίγουρος ότι θα μπορέσει να εισπράξει ολόκληρο το ποσό αυτής (τούτο θα εξαρτηθεί από πολλούς παράγοντες, αρκετοί εκ των οποίων αναφέρονται στο άρθρο 22θ ν. 1733/1987: “Κατά τον καθορισμό της αποζημίωσης της παραγράφου 1, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη όλους τους σχετικούς παράγοντες, όπως τις αρνητικές οικονομικές επιπτώσεις, περιλαμβανομένης της απώλειας κερδών, τις οποίες υπέστη ο ζημιωθείς διάδικος, τα αθέμιτα κέρδη που έχει αποκομίσει ο παραβάτης και, κατά περίπτωση, άλλα στοιχεία, πέραν των οικονομικών, όπως την ηθική βλάβη που έχει προκαλέσει στον κάτοχο του εμπορικού απορρήτου η παράνομη απόκτηση, χρήση ή αποκάλυψή του”). Τέλος, αξίζει να αναφερθεί ότι μετά και την ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/943 με το νόμο 4605/2019, η παραβίαση σχετικής ρήτρας συνιστά αδικοπραξία με αποτέλεσμα να μπορεί να καταδικαστεί η παραβάτης και σε προσωπική κράτηση (ιδιαίτερα σημαντική κύρωση καθότι διακυβεύεται η προσωπική ελευθερία του παραβάτη).
Ποιοι λοιποί τρόποι υπάρχουν για τη διασφάλιση του πωλητή;
Πέραν της σύμβασης εχεμύθειας, υπάρχουν και άλλοι τρόποι διασφάλισης της εμπιστευτικότητας των πληροφοριών. Μια πρακτική λύση είναι η χρήση ειδικών πλατφορμών (virtual data rooms), οι οποίες προσφέρουν δυνατότητα ελεγχόμενης πρόσβασης στα έγγραφα και παρακολούθηση των χρηστών που έχουν πρόσβαση σε αυτά. Έτσι, εξασφαλίζεται ότι μόνο τα εξουσιοδοτημένα άτομα του αγοραστή θα έχουν πρόσβαση στις κρίσιμες πληροφορίες, ενώ μειώνεται ο κίνδυνος διαρροής.
Ποιες οι παγίδες σε αντίστοιχα συμφωνητικά;
Τι πρέπει να προσέχει ο πωλητής; Συχνά, τα συμφωνητικά εχεμύθειας λειτουργούν απλώς “παιδευτικά”, ως μέσο αποτροπής για τον αγοραστή, ενώ η δικαστική τους επιβολή αποδεικνύεται δύσκολη, ιδίως όσον αφορά στις αξιώσεις αποζημίωσης. Αυτό συμβαίνει όχι μόνο λόγω της δυσκολίας καθορισμού του ύψους της ζημίας -όταν δεν έχει προβλεφθεί συγκεκριμένη ποινική ρήτρα-, αλλά και λόγω της δυσκολίας απόδειξης της παραβίασης. Συνεπώς, η σύνταξη της οικείας ρήτρας πρέπει να γίνεται με ιδιαίτερη προσοχή, ώστε να περιλαμβάνει όσο το δυνατόν περισσότερες διατάξεις με πρακτικό αντίκρισμα που προστατεύουν τον πωλητή, όπως ειδικές δικονομικές αποδεικτικές συμφωνίες και δικαιολογητικές βάσεις τεκμηρίωσης ως προς το ύψος της ποινικής ρήτρας. Η ρήτρα εχεμύθειας, άρα, αποτελεί ένα εξαιρετικά σημαντικό συμβατικό εργαλείο και δεν πρέπει να υποβαθμίζεται σε ένα απλό “τυπικό έγγραφο” κατά τη διαδικασία της εξαγοράς.
- Ο Γιώργος Ψαράκης, ΜΔΕ, LL.M., PgCert, είναι δικηγόρος Αθηνών, εταίρος στη δικηγορική εταιρεία «ΨΑΡΑΚΗΣ ΚΕΦΑΛΑΣ»