Με τις διατάξεις των άρθρων 285 έως και 292 του νόμου 4072/2012, κατοχυρώνεται πλέον και νομοθετικά ο όρος αφανής εταιρεία, ο οποίος μέχρι τότε είχε παγιωθεί στην θεωρία και νομολογία χωρίς όμως να αποτυπώνεται σε νομοθετικό κείμενο. Οι διατάξεις των άρθρων 47 έως 50 του Εμπορικού Νόμου, που εφαρμόζονταν για την αφανή εταιρεία, αναφέρονταν στις λεγάμενες μετοχικές εμπορικές εταιρείες, ενώ για την αφανή εταιρεία χρησιμοποιούνταν και ο όρος συμμετοχική εταιρεία. Σύμφωνα με την παρ.1 του άρθρου 285 του νόμου 4072/2012, όπου διατυπώνεται ο ορισμός της αφανούς εταιρείας, ορίζεται ότι «… Με τη σύμβαση της αφανούς εταιρείας ο ένας από τους εταίρους (εμφανής εταίρος) παραχωρεί σε άλλον ή άλλους εταίρους (αφανείς εταίρους) δικαίωμα συμμετοχής στα αποτελέσματα μιας ή περισσότερων εμπορικών πράξεων ή εμπορικής επιχείρησης, που διενεργεί στο όνομα του, αλλά προς το κοινό συμφέρον των εταίρων». Με τον ορισμό αυτό ο νομοθέτης αποδέχεται την παγιωμένη κατά το προϊσχύσαν δίκαιο αντίληψη ότι η αφανής εταιρεία είναι γνήσια εταιρεία με την έννοια του άρθρου 741 ΑΚ, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του νόμου, στην οποία αναφέρεται ότι η αφανής εταιρεία αποτελεί εταιρεία και ρυθμίζεται ως εταιρεία, αλλά και από την ευθεία συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την εταιρεία, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 285 του νόμου 4072/2012. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η αφανής εταιρεία, κατά τον ν. 4072/2012, έχει ως αντικείμενο εμπορική επιχείρηση και όχι οποιοδήποτε οικονομικό σκοπό. Κατ’ ακριβολογία, η αφανής εταιρεία δεν είναι εμπορική εταιρεία, υπό την έννοια ότι, μόνο ο εμφανής εταίρος αποκτά εμπορική ιδιότητα, καθώς αυτός είναι που διενεργεί εμπορικές πράξεις, κατά σύνηθες επάγγελμα. Η αφανής εταιρεία, εφόσον έχει εμπορικό σκοπό, αποτελεί εταιρεία του εμπορικού δικαίου, με την έννοια ότι χρησιμοποιείται για την άσκηση εμπορικών πράξεων και διέπεται από τους κανόνες του εμπορικού δικαίου. Προ της ισχύος του νόμου 4072/2012, η σύσταση της αφανούς εταιρείας δεν υπέκειτο σε τύπο, ακόμη και αν αποσκοπούσε σε επιχείρηση δικαιοπραξιών, οι οποίες υπόκεινται σε τύπο. Μέχρι την ψήφιση του νόμου 4072/2012, η νομολογία είχε αντιμετωπίσει το ζήτημα της απόδειξης της σύστασης της αφανούς εταιρείας και των όρων αυτής. Εφόσον υπήρχε έγγραφος συμφωνία, η σύσταση ήταν αυταπόδεικτη και απέμενε μόνο η ερμηνεία των όρων της συμφωνίας. Στην περίπτωση, όμως, που δεν υπήρχε έγγραφη συμφωνία, τότε ήταν προς απόδειξη, τόσον η ίδια η σύσταση, όσο και οι όροι που διέπουν την συμφωνία αυτή. Ειδικότερα, η απόδειξη της κατάρτισης της σύμβασης μπορούσε να γίνει και με μάρτυρες, εφόσον συνέτρεχε μία των προϋποθέσεων του άρθρου 394 ΚΠολΔ. Πράγματι, στις περιπτώσεις που δεν υπήρχε έγγραφη συμφωνία των μερών, οι μαρτυρικές καταθέσεις αποτελούσαν το κύριο αποδεικτικό μέσο, για την απόδειξη της σύστασης αφανούς εταιρείας και των όρων που διέπουν την λειτουργία αυτής. Εκτός από τις μαρτυρικές καταθέσεις αξιολογούνταν και κάθε άλλο αποδεικτικό μέσο (αλληλογραφία μεταξύ των εταίρων, εταιρικά βιβλία, κοινός λογαριασμός κ.α.), πρόσφορο τόσο για την απόδειξη της σύστασης της αφανούς εταιρείας, όσο και των όρων αυτής π.χ. συμμετοχή σε κέρδη και ζημίες, εισφορές των εταίρων, χρόνος διανομής κερδών κ.α. Μετά την ισχύ του νόμου 4072/2012, η αφανής εταιρεία, όπως σημειώνεται και στην εισηγητική έκθεση του νόμου, εξακολουθεί να συστήνεται ατύπως, ενώ δεν προβλέπονται διατυπώσεις δημοσιότητας. Στην παρ. 2 του άρθρου 285 του ν.4072/2012 ορίζεται ότι η αφανής εταιρεία δεν έχει νομική προσωπικότητα και δεν καταχωρίζεται στο ΓΕ.Μ.Η. Οι όροι της εταιρικής συμφωνίας αποδεικνύονται μόνο με έγγραφη συμφωνία των συμβαλλόμενων μερών. Για τη συμφωνία αυτή εφαρμόζεται η διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 393 ΚΠολΔ. Στην αφανή εταιρεία εφαρμόζονται οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την εταιρεία, εκτός από εκείνες που δεν συμβιβάζονται με τη φύση της αφανούς εταιρείας. Ως προς την απόδειξη της σύστασης, επομένως, της αφανούς εταιρείας, από την στιγμή που εξακολουθεί να συστήνεται άτυπα, ισχύουν τα ίδια, που ίσχυαν υπό το προηγούμενο νομικό καθεστώς. Δηλαδή, προς απόδειξη της σύστασης, μπορεί να αξιοποιηθεί κάθε πρόσφορο αποδεικτικό μέσο, προκειμένου να αποδειχθεί ότι τα μέρη έχουν συστήσει αφανή εταιρεία. Σύμφωνα, όμως με το δεύτερο και τρίτο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 285 του νόμου 4072/2012, οι όροι της εταιρικής συμφωνίας αποδεικνύονται μόνο με έγγραφη συμφωνία των συμβαλλομένων μερών και εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 393 παρ.2 ΚΠολΔ, η οποία προβλέπει ότι δεν επιτρέπεται η απόδειξη με μάρτυρες κατά περιεχομένου εγγράφου. Ο προβλεπόμενος, συνεπώς, στην παρ. 2 του άρθρου 285 του νόμου 4072/2012, έγγραφος τύπος είναι αποδεικτικός και όχι συστατικός. Πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι όροι της εταιρικής σύμβασης αποδεικνύονται υποχρεωτικά με έγγραφο, μόνον εφόσον παρεκκλίνουν των ρυθμίσεων του νόμου. Αν η αφανής εταιρεία έχει συσταθεί άτυπα και δεν υπάρχει έγγραφο, οι όροι αυτής προκύπτουν από τις ρυθμίσεις των άρθρων 285 επ. του νόμου 4072/2012.Τα μέρη μπορούν, μεν, να αποκλίνουν αυτών των ρυθμίσεων, καθώς αυτές αποτελούν διατάξεις ενδοτικού δικαίου, μόνο όμως με έγγραφη συμφωνία τους. Αν δεν έχει συνταχθεί έγγραφο, δεν μπορούν να αποδειχθούν με μάρτυρες διαφορετικοί όροι της εταιρικής σύμβασης από όσους προβλέπονται στον νόμο 4072/2012 και στις διατάξεις του ΑΚ, που ο νόμος αυτός παραπέμπει (βλ.Σπ. Ταλιαδούρου, «Το νέο νομοθετικό πλαίσιο για την αφανή εταιρία, ΔΕΕ 2016,873 και Γ. Σχοινοχωρίτη, «Η αφανής εταιρία, η κοινοπραξία και η αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα μετά τον ν.4072/2012», ΕλλΔ/νη 2014,1601). Περαιτέρω, με το άρθρο 288 (Διαχείριση της αφανούς εταιρείας) ορίζεται ότι « 1. Τη διαχείριση της αφανούς εταιρείας ασκεί ο εμφανής εταίρος» και «2. Τα αποκτώμενα από τη διαχείριση της εταιρείας ανήκουν στον εμφανή εταίρο». Με το άρθρο 289 (Κέρδη και ζημίες) ορίζεται ότι «1. Ο αφανής εταίρος συμμετέχει στα κέρδη της εταιρείας κατά το ποσοστό ή το ποσό που έχει συμφωνηθεί στην εταιρική σύμβαση, άλλως εφαρμόζεται το άρθρο 763 του Αστικού Κώδικα. 2. Αν δεν ορίζεται διαφορετικά, ο αφανής εταίρος μετέχει στις ζημίες που προκύπτουν, κατά το ίδιο ποσοστό με τα κέρδη. Μπορεί να συμφωνηθεί ότι η συμμετοχή του στις ζημίες δεν θα υπερβαίνει την αξία της εισφοράς του. 3. Στο τέλος κάθε ημερολογιακού έτους ή στο χρόνο που έχουν συμφωνήσει τα μέρη, καθώς και σε περίπτωση λύσης της εταιρείας, ο εμφανής εταίρος έχει υποχρέωση να λογοδοτήσει και να καταβάλει τα αναλογούντα κέρδη στον αφανή εταίρο. Δεν αποκλείεται να συμφωνηθεί η καταβολή κερδών στον αφανή εταίρο και κατά τη διάρκεια του ημερολογιακού έτους, ιδίως κατά την ολοκλήρωση κάποιας πράξης ή επιχειρηματικής δράσης. 4.0 αφανής εταίρος δεν υποχρεούται να επιστρέφει τα κέρδη που έλαβε σε προγενέστερες χρήσεις, λόγω ζημιών μεταγενέστερων χρήσεων». Περαιτέρω, με το άρθρο 291 του ίδιου νόμου (Λύση και εκκαθάριση της αφανούς εταιρείας) ορίζεται ότι «1. Η αφανής εταιρεία λύνεται στις περιπτώσεις που προβλέπονται από τον Αστικό Κώδικα. Τη λύση ακολουθεί η εκκαθάριση. 2. Η εκκαθάριση της αφανούς εταιρείας διενεργείται από τον εμφανή εταίρο. Συνίσταται στην απόδοση στον αφανή εταίρο της αξίας της συμμετοχής του, μειωμένης κατά τις ζημίες, που του αναλογούν. Η κατά χρήση εισφορά του αφανούς εταίρου επιστρέφεται αυτούσια. 3. Ο εκκαθαριστής έχει υποχρέωση, στο τέλος κάθε ημερολογιακού εξαμήνου, να παρέχει πληροφορίες στον αφανή εταίρο για την εξέλιξη των εργασιών της εκκαθάρισης, με έκθεση των αιτίων που παρεμπόδισαν την περάτωσή της» (ΤρΕφΠειρ 235/2019 αρχείο Εφετείου Πειρ.).
* Ο κ. Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος είναι Δικηγόρος στον ΑΠ, MSc, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ