Οι σχετικές διατάξεις του ισχύοντος ΚΠΔ
Άρθρο 174 – Πρόταση της ακυρότητας. 1. Η απόλυτη ακυρότητα λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας ακόμη και στον Άρειο Πάγο. Αν η απόλυτη ακυρότητα αναφέρεται σε πράξεις της προδικασίας μπορεί να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως ή να προταθεί ωσότου γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο. 2. Η σχετική ακυρότητα μπορεί να προταθεί από τον εισαγγελέα ή από τους διαδίκους που έχουν συμφέρον. Αν η σχετική ακυρότητα αναφέρεται σε πράξη της προδικασίας, πρέπει να προταθεί έως το τέλος της. Αν αναφέρεται σε πράξη της διαδικασίας στο ακροατήριο, κύριας ή προπαρασκευαστικής, πρέπει να προταθεί ωσότου εκδοθεί για την κατηγορία οριστική απόφαση σε τελευταίο βαθμό.
Άρθρο 175 – Πότε καλύπτεται η ακυρότητα.1. Ακυρότητα που δεν προτάθηκε σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται.
Οι νέες διατάξεις είναι νομοτεχνικά πιο άρτιες και προβλέπουν ρητά και την αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη των απόλυτων ακυροτήτων στην προδικασία. Η κρατούσα νομολογία του Αρείου Πάγου ακολουθεί σταθερά την άποψη ότι οι ακυρότητες, απόλυτες ή σχετικές, της προδικασίας πρέπει να προταθούν μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή στο ακροατήριο. Μετά το χρονικό αυτό σημείο καλύπτονται κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 175 παρ. 1 ΚΠΔ.(ενδεικτικά ΟλΑΠ 1/2017, ΟλΑΠ 1/2008, ΑΠ 1701/2019, ΑΠ 196/2017, ΑΠ 1259/2000, ΑΠ 1260/2000 κ.ο.κ.)
Απώτατος χρόνος πρότασης ακυροτήτων στην προδικασία. Κατά το άρ. 174 παρ. 1 και 2 του νέου ΚΠΔ,«βλ. ανωτέρω τις διατάξεις…….». Περαιτέρω, κατά το άρ. 176 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, «1. Αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο, κύριας και προπαρασκευαστικής, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας…». Επίσης, στο άρ. 322 παρ. 1 του εν λόγω Κώδικα ορίζεται, ότι «Ο κατηγορούμενος που κλητεύθηκε απευθείας με κλητήριο θέσπισμα στο ακροατήριο του τριμελούς πλημμελειοδικείου έχει δικαίωμα, είτε αυτοπροσώπως είτε μέσω αντιπροσώπου, να προσφύγει στον αρμόδιο εισαγγελέα εφετών μέσα σε δέκα ημέρες από την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος». Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών του νέου ΚΠΔ, που έχουν ταυτόσημο περιεχόμενο με τις σχετικές διατάξεις του προϊσχύσαντος ΚΠΔ, συνάγεται ότι οι απόλυτες ακυρότητες της προδικασίας προτείνονται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και, ειδικότερα, επί μεν παραπομπής με απευθείας κλήση μέχρι την πάροδο της προθεσμίας προσφυγής του άνω άρ. 322 παρ. 1 ΚΠΔ, επί δε παραπομπής με βούλευμα, μέχρις ότου αυτό καταστεί αμετάκλητο, διαφορετικά καλύπτονται, με αποτέλεσμα να μη μπορούν να ληφθούν υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη αυτών είναι το δικαστικό συμβούλιο. Ακόμη, από τις διατάξεις του άρ. 321 παρ. 1 και 4 του ΚΠΔ προκύπτει, ότι το κλητήριο θέσπισμα πρέπει επί ποινή ακυρότητας να περιέχει: α) το ονοματεπώνυμο και, αν υπάρχει ανάγκη, και άλλα στοιχεία που καθορίζουν την ταυτότητα του κατηγορουμένου, β) τον προσδιορισμό του δικαστηρίου στο οποίο καλείται, γ) τη χρονολογία, την ημέρα της εβδομάδας και την ώρα που πρέπει να εμφανιστεί, δ) τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει και ε) τον αριθμό του, την επίσημη σφραγίδα και την υπογραφή του εισαγγελέα που εξέδωσε το θέσπισμα. Τα ανωτέρω στοιχεία, που πρέπει, επί ποινή ακυρότητας να περιέχει το κλητήριο θέσπισμα, ορίζονται περιοριστικώς. Ακυρότητες της προδικασίας δεν αποτελούν λόγο ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, αφού δεν ορίζεται τούτο από τον νόμο. Δύναται όμως ακυρότητα πράξης της προδικασίας, εφόσον δεν προτάθηκε ενώπιον του δικαστικού συμβουλίου, να προταθεί με την κατ’ άρ. 322 ΚΠΔ προσφυγή ενώπιον του Εισαγγελέα Εφετών, εφόσον συνάπτεται με τη βασιμότητα της παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Στην περίπτωση αυτή ο Εισαγγελέας Εφετών δύναται, εφόσον κρίνει, ότι οι προτεινόμενοι λόγοι ακυρότητας της προδικασίας είναι βάσιμοι και από τα λοιπά στοιχεία δεν δικαιολογείται η παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, να διατάξει τη συμπλήρωση της διενεργηθείσας προανάκρισης. Αν οι ακυρότητες της προδικασίας δεν προβλήθηκαν με προσφυγή κατά το άρ. 322 ΚΠΔ ή προβληθείσες απορρίφθηκαν από τον Εισαγγελέα Εφετών, δεν επιδρούν επί του κύρους της διά κλητηρίου θεσπίσματος παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και, συνεπώς, δεν δύνανται να προβληθούν ενώπιον του δικαστηρίου ως λόγος ακυρότητας αυτής. Συνακόλουθα, δεν έχει εξουσία το δικαστήριο να κηρύξει την ακυρότητα της διά κλητηρίου θεσπίσματος παραπομπής και να παραπέμψει και πάλι την υπόθεση στην ανάκριση, προκειμένου να επαναληφθεί η ακύρως διενεργηθείσα ανακριτική πράξη. Τέλος, η απαιτούμενη, κατά τα άρ. 93 παρ. 3 του Συντ. και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς και τα αιτήματα που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή από τον συνήγορό του σε όλες, χωρίς εξαίρεση, τις αποφάσεις, ανεξάρτητα, αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή, αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου που τις εξέδωσε. Τέτοιο είναι και το αίτημα για ακυρότητα της ποινικής διαδικασίας, επί του οποίου η απορριπτική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη. Όταν όμως το αίτημα αυτό είναι απαράδεκτο ή μη νόμιμο, το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, ούτε να διαλάβει στην απορριπτική απόφασή του ιδιαίτερη αιτιολόγηση, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση απάντησης σε απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αόριστο αίτημα ή ισχυρισμό και έτσι δεν ιδρύεται ο από την προαναφερθείσα διάταξη (άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ) αναιρετικός λόγος, ο οποίος, αν προβληθεί, απορρίπτεται ως αβάσιμος (ΟλΑΠ – Ποιν 6/2017).(ΑΠ 1701/2019)
Ενδιαφέρουσα είναι και η ΣυμβΑΠ 589/2018 που με εμφατικό τρόπο ορίζει τον χρόνο υποβολής των ακυροτήτων της προδικασίας, η οποία εκδόθηκε ύστερα από αναίρεση του Εισαγγελέα ΑΠ : «Επίσης, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ του ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, και στον Άρειο Πάγο ακόμη, προκαλείται, αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορούμενου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις, που επιβάλλει ο νόμος. Κατά δε το άρθρο 173 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, από τις απόλυτες ακυρότητες, που μνημονεύονται στο άρθρο 171, όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου να γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο, και, κατά το επόμενο άρθρο 174 παρ. 1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται, κατά δε το άρθρο 176 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο, και της προπαρασκευαστικής και της κύριας, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται, ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητας αυτής είναι το δικαστικό συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, με το υπ’ αριθμ. 264/22.9.2017 αμετάκλητο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θράκης, το οποίο εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 3 Ν 4022/2011, παραπέμφθηκε ο ……..,του …… υπαρχιφύλακας, κάτοικος Δράμας, ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Θράκης, προκειμένου να δικαστεί για τις αξιόποινες πράξεις της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία κατ’ εξακολούθηση, από δράστη που μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 30.000 ευρώ και της πλαστογραφίας μετά χρήσεως κατ’ εξακολούθηση (άρθρ. 1, 13 α’ , 14, 26 παρ. 1, 27 παρ. 1, 52, 60, 63, 79, 94 § 1, 98, 216 παρ. 1 και 258 γ’ περ. α Π.Κ.). Μετά την έκδοση του ως άνω αμετάκλητου βουλεύματος, ο ανωτέρω κατηγορούμενος άσκησε την από 23.10.2017 προσφυγή, επικαλούμενος λόγους ακυρότητας της προδικασίας, διατεινόμενος ότι εμφιλοχώρησαν κατά το στάδιο αυτής πλημμελείς διαδικαστικές πράξεις, κατά παράβαση των ειδικών διατάξεων του Ν 4022/2011 και δη ότι: α) δεν διενεργήθηκε η προηγηθείσα προκαταρκτική εξέταση από Εισαγγελέα Πρωτοδικών, αλλά από Πταισματοδίκη, β) η κυρία ανάκριση δεν διενεργήθηκε από Πρόεδρο Πρωτοδικών, αλλά από Πρωτοδίκη, ο οποίος όμως δεν είχε εξουσιοδοτηθεί να ενεργεί αποκλειστικώς καθήκοντα Ειδικού Ανακριτή, η δε παράταση της κυρίας ανακρίσεως διατάχθηκε σύμφωνα με το άρθρο 248 ΚΠΔ και όχι κατά τις ειδικές διατάξεις του Ν 4022/2011, γ) η διερεύνηση της υποθέσεως δεν τέθηκε υπό την εποπτεία του Εισαγγελέα Διαφθοράς, όπως ορίζεται στο άρθρο 2 § 1 Ν 4022/2011 και δ) δεν του γνωστοποιήθηκε ότι κατηγορείται για αδικήματα υπαγόμενα στον νόμο αυτό. Ακολούθως, ζήτησε να ακυρωθούν η υπ’ αριθμ. …14.5.2015 παραγγελία της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Δράμας προς τον Ανακριτή Δράμας, καθώς και όλες οι μεταγενέστερες αυτής πράξεις. Το Συμβούλιο Εφετών Θράκης, επιλαμβανόμενο της εν λόγω προσφυγής, με το ήδη προσβαλλόμενο από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου υπ’ αριθμ. 359/2017 βούλευμά του, δι’ αναφοράς εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη σ’ αυτό εισαγγελική πρόταση, έκρινε τυπικά δεκτή την προσφυγή και, αφού την εξέτασε στην ουσία, ακολούθως την απέρριψε ως αβάσιμη. Έτσι, όμως, κρίνοντας το Συμβούλιο Εφετών Θράκης, υπερέβη την εξουσία του, αφού, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη, η εν λόγω προσφυγή, η οποία φέρει χαρακτήρα οιονεί ενδίκου μέσου, για το οποίο, κατά τη γενική αρχή του δικαίου περί ενδίκων μέσων, που διατυπώνεται στο άρθρο 463 ΚΠΔ, απαιτείται να παρέχεται ρητά από τον νόμο το σχετικό δικαίωμα, ήταν απαράδεκτη, καθόσον δεν χωρούσε προσφυγή του κατηγορουμένου μετά την αμετάκλητη παραπομπή του με το υπ’ αριθμ. 264/2017 (αμετάκλητο) βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θράκης. Επομένως, ασκήθηκε από μη δικαιούμενο προς τούτο πρόσωπο, το δε Συμβούλιο Εφετών Θράκης, παρά το απαράδεκτο αυτής, καθ’ υπέρβαση της εξουσίας του, δέχθηκε τυπικά την άνω προσφυγή και εξέτασε αυτή κατ’ ουσίαν, αν και δεν συνέτρεχαν οι νόμιμες γι’ αυτό προϋποθέσεις.»
Την επιστήμη και ένα μέρος της νομολογίας έχει απασχολήσει και το αν μία ακυρότητα της προδικασίας μπορεί να προταθεί και στο ακροατήριο και υπό ποιες προϋποθέσεις. Με πρώτη ματιά ο προβληματισμός αυτός δείχνει ότι είναι contra legem άποψη, αλλά, προσεκτικότερη μελέτη, δείχνει να έχει δικαιολογητική βάση. Με την ΟλΑΠ 2/1999 κρίθηκε ότι: «η κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων των άρθρων 31 παρ. 2 εδ. β´(αντίστοιχη η 243 παρ. 3 νέου ΚΠΔ) και 105 παρ. 2 εδ. β´ του ΚΠΔ (αντίστοιχη η 105 παρ.3 νέου ΚΠΔ) ανάγνωση και αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της ανώμοτης καταθέσεως που έδωσε κατά το στάδιο της αυτεπάγγελτης προανακρίσεως, αν έγινε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, μετά την 4.6.1996, επάγεται απόλυτη ακυρότητα, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περιπτ. δ´ του ΚΠΔ, και θεμελιώνει έτσι λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 Α ΚΠΔ.» (όμοιες και οι ΑΠ 697/2019, ΑΠ 399/2019, ΑΠ 1275/2017 ΑΠ 471/2011, ΑΠ 533/2011). Η άποψη αυτή είναι απολύτως κρατούσα στην νομολογία.
Με την πρόσφατη ΑΠ 1861/2019 απόφασή του το Ακυρωτικό Δικαστήριο έκρινε τα ακόλουθα: «ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση, διότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του απαραδέκτως τις δοθείσες στην προδικασία καταθέσεις του, γεγονός που προκύπτει από την ακόλουθη, επί λέξει, αναφορά στο σκεπτικό της: “καθόσον αφορά στις ειδικότερες συνθήκες τέλεσης των εγκληματικών ενεργειών των κατηγορουμένων, οι απολογίες τους στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, στο παρόν δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, αλλά και στα στάδια της προδικασίας περιέχουν πλήρεις αντιφάσεις, όμως και οι δύο ομολογούν πάντα τη συμμετοχή τους στο έγκλημα”. Ανεξαρτήτως του ότι η αναφορά στο σκεπτικό στις δοθείσες στην προδικασία και μη αναγνωσθείσες απολογίες του κατηγορουμένου έγινε διηγηματικά και η διαμορφωθείσα τελική κρίση του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου δεν στηρίζεται αποκλειστικά σε αυτές, αφού μνημονεύονται, τόσο η απολογία του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου της ουσίας, η οποία συνεκτιμήθηκε παραδεκτώς και λήφθηκε υπόψη μετά από ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, όσο και η απολογία του ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, όπου ομολογήθηκαν οι ένδικες αξιόποινες πράξεις, ενώ προβάλλονται και καταθέσεις μαρτύρων, από την επισκόπηση των δοθεισών στην προδικασία καταθέσεων του τότε κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος, ήτοι της από 21-12-2010 έκθεσης εξέτασής του ως κατηγορουμένου ενώπιον του Ανθυπαστυνόμου Ε. Ρ., της από 22-10-2010 έκθεσης εξέτασής του ως κατηγορουμένου ενώπιον του Υ/Α Α. Μ., της από 22-12-2010 συμπληρωματικής έκθεσης εξέτασής του ως κατηγορουμένου ενώπιον του Υ/Α Α. Μ., της από 22-12-2010 β’ συμπληρωματικής έκθεσης εξέτασής του ως κατηγορουμένου ενώπιον του Υ/Α Α. Μ. και της από 24-12-2010 απολογίας του ενώπιον της Ανακρίτριας του 5ου Ειδικού Τμήματος, Ναρκωτικών, Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και τη σύγκριση αυτών με τις επ’ ακροατηρίω απολογίες του, ενώπιον αμφοτέρων των Δικαστηρίων της ουσίας, δεν διαπιστώνεται, ότι περιλήφθηκαν σ’ εκείνες δυσμενέστερα γι’ αυτόν στοιχεία από εκείνα που διαλήφθηκαν στις επ’ ακροατηρίω δοθείσες καταθέσεις και, κατά συνέπεια, ουδόλως προσβλήθηκαν τα υπερασπιστικά του δικαιώματα. Επομένως, είναι αβάσιμη, τόσο η παραπάνω αιτίαση του αναιρεσείοντος, όσο και η ακολουθούσα, κατά την οποία το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας συνεκτίμησε, για να σχηματίσει την καταδικαστική του κρίση, μεταξύ άλλων, δύο ένορκες καταθέσεις, που έδωσε αυτός στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης, πριν αποδοθεί σ’ αυτόν η ιδιότητα του κατηγορουμένου. Και τούτο, διότι δεν αναφέρονται αυτές στο σκεπτικό ούτε παρατίθενται επιβαρυντικά γι’ αυτόν στοιχεία περιεχόμενα σ’ αυτές, ώστε από την ύπαρξή τους να παραβιάζεται το δικαίωμά του για μη αυτοενοχοποίηση. Σημειωτέον, ότι ο αναιρεσείων δεν προέβαλε οποιαδήποτε αιτίαση για παραβίαση των απορρεόντων από τα άρθρα 102-104 ΚΠοινΔ δικαιωμάτων του στο στάδιο της προανακριτικής του απολογίας. Σημειωτέον, ότι η ύπαρξη στη σχηματισθείσα δικογραφία ένορκων και ανώμοτων καταθέσεων του υπόπτου, πριν αυτός αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου, και η παράλειψη περιορισμού αυτών στο αρχείο της Εισαγγελίας, δεν επηρεάζει κατά οποιονδήποτε τρόπο την άσκηση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και δεν επάγεται ακυρότητα θεμελιώνουσα λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠοινΔ.»
Η εν λόγω απόφαση δημιουργεί ένα ρήγμα στην πάγια νομολογία, αλλά θεωρώ ότι δεν θα μεταβάλλει τη νομολογία επί του διαλαμβανομένου νομικού θέματος.
Μια δεύτερη περίπτωση είναι η χρήση απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου που χρησιμοποιήθηκε στην προδικασία και επαναχρησιμοποιείται στο ακροατήριο. Ενδιαφέρουσα εδώ είναι η ΑΠ 1328/2003 που έκρινε ότι δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη στο ακροατήριο (171 παρ. 1 δ ΚΠΔ) η έκθεση κατ΄ οίκον έρευνας, που διεξήχθη κατά την προκαταρκτική εξέταση, αφού εναντιώθηκε ο κατηγορούμενος, εφόσον (με το τότε ισχύον δίκαιο) απαγορευόταν στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης η κατ΄ οίκον έρευνα.
Μία τρίτη περίπτωση είναι η χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων. Στην με αριθμ. 14/2020 Γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου (αναφορικά με το επιτρεπτό ή μη ως αποδεικτικού μέσου ηχογραφημένης συνομιλίας εφοριακού υπαλλήλου με επιχειρηματία, κατά την οποία ο πρώτος απαίτησε και έλαβε από τον δεύτερο σημαντικό χρηματικό ποσό, κατά την άσκηση των καθηκόντων του (φορολογικός έλεγχος επιχείρησης), στα πλαίσια της πειθαρχικής διαδικασίας) σημειώνονται, μεταξύ άλλων και τα ακόλουθα: «από τις διατάξεις των άρ. 2 παρ. 1, 5 παρ. 2, 19 παρ. 1 και 3 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντ. προκύπτει, ότι ο κανόνας της απαγόρευσης της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, που θεσπίζεται από τη διάταξη του άρ. 19 παρ. 3 του Συντ., κάμπτεται σε εξαιρετικές περιπτώσεις όχι μόνον υπέρ αλλά και κατά του κατηγορουμένου. Η χρήση των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν κατόπιν βασανιστηρίων αποκλείεται κατ’ απόλυτο τρόπο ως μέσο αναζήτησης της αλήθειας, αφού τα βασανιστήρια αναιρούν την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου. Η έλλογη αξιοποίηση όμως άλλων αποδεικτικών μέσων παρανόμως κτηθέντων, όπως λ.χ. με παραβίαση του ιδιωτικού απορρήτου κ.λπ., είτε υπέρ είτε κατά του κατηγορουμένου, εξασφαλίζει την ισορροπία στο σύστημα προστασίας αξιών κατά την αποδεικτική διαδικασία σύμφωνα με τη βαθύτερη λογική του δικαίου, η οποία στηρίζεται στη στάθμιση των εννόμων αγαθών και συμφερόντων και στη σύμμετρη κατ’ αναλογία διαφύλαξή τους (Ζύγουρας, ό.π., σελ. 1014, ΟλΑΠ 1/2001 ΤΝΠ Νόμος). Επομένως, νόμιμα λαμβάνεται υπόψη υπέρ του κατηγορουμένου, υπό τον περιορισμό της διάταξης του άρ. 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντ. που θεσπίζει την αρχή της αναλογικότητας, το παρανόμως ληφθέν αποδεικτικό μέσο, όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη της βαρύτητας του εγκλήματος για το οποίο κατηγορείται, το αποδεικτικό αυτό μέσο είναι αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητάς του. Εξάλλου, υπό τις ίδιες αυτές προϋποθέσεις θα ληφθεί υπόψη κατά του κατηγορουμένου παρανόμως αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο, όταν αυτό αποτελεί το μοναδικό ενδεχομένως αποδεικτικό μέσο στο οποίο το θύμα δύναται να στηρίξει την καταγγελία του (ΑΠ 611/2006 με σύμφωνη αγόρευση του Αντεισαγγελέα Α. Ζύγουρα, ΠοινΔικ 2006, 857, ΝοΒ 2007, 150, ΠοινΧρ 2007, 895, Δ 2006, 927, Α. Ζύγουρας, ό.π., σελ. 1014, ΔιατΕισΕφΠειρ 110/2009, ΠοινΔικ 2010, 1299, 2011, 328 με παρατηρήσεις Γ. Μπουρμά).Την ίδια άποψη υιοθετούν και οι με αριθμ. 171/2017, 277/2014, 653/2013, 1202/2011 αποφάσεις του ΑΠ, σύμφωνα με τις οποίες, η απαγόρευση της χρήσης παρανόμως ληφθέντος αποδεικτικού μέσου δεν περιλαμβάνει και τις πράξεις ή εκδηλώσεις προσώπων, οι οποίες ανεξάρτητα από τον τρόπο και τον χρόνο που γίνονται, δεν ανάγονται στη σφαίρα της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής τους, αλλά πραγματοποιούνται στα πλαίσια των ανατεθειμένων σε αυτούς υπηρεσιακών καθηκόντων και κατά την εκτέλεση τούτων, η οποία, ως εκ της φύσεως και του είδους των εκπληρουμένων καθηκόντων, υπόκειται σε δημόσιο έλεγχο και κριτική. Αλλά και η νομολογία του ΕΔΔΑ κινείται προς την ίδια κατεύθυνση, δηλαδή ότι είναι επιτρεπτή υπό προϋποθέσεις, όπως στις προαναφερθείσες περιπτώσεις, η δικονομική αξιοποίηση παρανόμων αποδεικτικών μέσων (Βλ. Α. Ζύγουρα, ό.π., με περαιτέρω παραπομπές σε ΕΔΔΑ, υπόθεση Αllan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφ. 5.11.2002, σκέψεις 47-48, υπόθεση Schenk κατά Ελβετίας, απόφ. 12.7.1988, ΠΛογ 2003, 1300, ΠοινΔικ 2008, 1096 σημ. 21 αντίστοιχα, κ.ά., Ε. Πουλαράκη, Η Νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στην ποινική δίκη, ΠοινΔικ 2008, 1094). Έτσι κρίθηκε ότι στις προαναφερόμενες περιπτώσεις με τη δικονομική αξιοποίηση των παρανόμων αποδεικτικών μέσων, δεν παραβιάστηκε η από το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ θεσπιζόμενη αρχή της δίκαιης δίκης. Ειδικότερα στην υπόθεση Schenk κατά Ελβετίας, όπου η κατηγορία είχε στηριχθεί σε μια υποκλαπείσα τηλεφωνική ομιλία, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι, παρά το δεδομένο του παρανόμου του χρησιμοποιηθέντος αποδεικτικού μέσου, δεν υπήρξε παραβίαση του άρ. 6 παρ. 1, αφού ο κατηγορούμενος είχε τη δυνατότητα να αμφισβητήσει την αυθεντικότητα της μαγνητοταινίας και να αντισταθεί στη χρήση της, ενώ υπήρχαν και άλλα στοιχεία σε βάρος του. Αλλά και στην περίπτωση που το “παράνομο” αποδεικτικό στοιχείο αποτελεί τη μοναδική απόδειξη ενοχής του, το ΕΔΔΑ έχει κρίνει, ότι δεν υφίσταται παραβίαση του δικαιώματος σε μια δίκαιη δίκη, εάν ο κατηγορούμενος είχε ευρεία δυνατότητα να θέσει υπό αμφισβήτηση το αποδεικτικό υλικό και τον τρόπο απόκτησης του σε κάθε στάδιο της ποινικής διαδικασίας. Συγκεκριμένα στην υπόθεση Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, όπου το τηλεφωνικό υλικό, που ήταν προϊόν υποκλοπής, αποτέλεσε τη μόνη ισχυρή απόδειξη ενοχής, το Δικαστήριο κατέληξε με ψήφους 6 προς 1 ότι δεν υπήρξε παραβίαση του άρ. 6 παρ. 1 από την απόφαση των αρμοδίων ποινικών δικαστών να μην κηρύξουν απαράδεκτο το συγκεκριμένο αποδεικτικό στοιχείο, καθώς ο κατηγορούμενος είχε ευρεία δυνατότητα να αμφισβητήσει το συγκεκριμένο αποδεικτικό στοιχείο καθώς και τις περιστάσεις λήψης του (Βλ. Khan v. United Kingdom [12.5.2000], σκέψεις 37-38). Εξάλλου, μια ολοκληρωτική απαγόρευση της χρήσης των παράνομων αποδεικτικών μέσων θα οδηγούσε σε παράλογα αξιακά αποτελέσματα ή στην καταβαράθρωση ενός συστήματος κοινωνικών αξιών. Επομένως, γίνεται δεκτό, ότι η χρησιμοποίηση παρανόμως αποκτηθέντων αποδεικτικών μέσων επιβάλλεται από την αρχή της αναλογικότητας και κατά του κατηγορουμένου, τουλάχιστον σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις, όπου η εν λόγω απαγόρευση οδηγεί σε κατάργηση του δικαιώματος του πολίτη σε δικαστική ακρόαση και προστασία (άρ. 20 παρ. 1 Συντ.), με αποτέλεσμα να πλήττεται ακόμη και η ανθρώπινη αξία στο πρόσωπο του απροστάτευτου θύματος αξιοποίνων πράξεων, τα συνταγματικά δικαιώματα – έννομα αγαθά του οποίου μπορούν να προστατευθούν μόνο με τη δικαστική αξιοποίηση κάποιου παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου (ΑΠ 611/2006 ΠοινΔικ 2006, 857 με σύμφ. πρότ. Εισ. Α. Ζύγουρα, ΠοινΧρ 2008, 1014). Με βάση τις προπαρατεθείσες αναπτύξεις είναι προφανές ότι, εφόσον στην ποινική δίκη είναι επιτρεπτή, υπό προϋποθέσεις, η χρήση παρανόμου αποδεικτικού μέσου, κατά μείζονα λόγο ευχερώς συνάγεται, ότι και στην πειθαρχική διαδικασία, είναι επιτρεπτή, υπό τις ίδιες προϋποθέσεις, η χρήση του εν λόγω αποδεικτικού μέσου, εφόσον αυτή συνάδει με τη φύση και τον σκοπό της πειθαρχικής διαδικασίας.» (βλ. επίσης ΑΠ 954/2006)
Τέλος, τη νομολογία έχει απασχολήσει και μία τέταρτη περίπτωση αυτή της χρήσης άκυρων εγγράφων (εκθέσεων κ.λπ.) ή λοιπών αποδεικτικών μέσων τα οποία, είτε συντάχθηκαν είτε διενεργήθηκαν, κατά παράβαση των δικονομικών κανόνων στο στάδιο της προδικασίας και προσκομίζονται για αποδεικτική χρήση στο ακροατήριο. Στην επιστήμη έχει υποστηριχθεί η άποψη ότι ένα άκυρο αποδεικτικό μέσο που λήφθηκε κατά την προδικασία και δεν προβλήθηκε ως άκυρο, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί στην κύρια διαδικασία. Με την ΑΠ 1260/2000 κρίθηκε ότι: «Κατά το άρθρο 171 § 1 στοιχ. δ΄ του ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη προκαλείται αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Εξάλλου, κατά το άρθρο 173 § 2 του ίδιου Κώδικα, από τις απόλυτες ακυρότητες που μνημονεύονται στο άρθρο 171 όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου γίνεται αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο και κατά το επόμενο άρθρο 174 § 1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται κατά δε το άρθρο 176 § 1 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο και της κύριας και της προπαρασκευαστικής, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητα για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητας αυτής είναι το δικαστικό συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως. Όπως έχουν οι ανωτέρω δικονομικές διατάξεις δεν αντίκεινται στις περί ευθυδικίας (χρηστής δίκης) ειδικότερα υπέρ του κατηγορουμένου δικονομικές εγγυήσεις του άρθρου 6 § 3 της Συμβάσεως της Ρώμης του 1950, οι οποίες δεν διακρίνουν περί προδικασίας και κυρίας διαδικασίας στην ποινική δίκη. Κατά τον τελεολογικό σκοπό της έχουσας αυξημένη τυπική ισχύ συμβάσεως (28 Συντ.), που συνίσταται στο ότι θα πρέπει η ποινική διαδικασία, ως σύνολο θεωρουμένη ανεξαρτήτως των επιμέρους δικονομικών τύπων της, να μπορεί να εκτιμηθεί ότι απηχεί χρηστή δίκη που δικαιολογεί την έκδοση καταδικαστικής ποινικής αποφάσεως, οι ανωτέρω εγγυήσεις έχουν την έννοια ότι πρέπει να δίδεται το δικαίωμα στον κατηγορούμενο να ακουσθεί πλήρως κατά την εκδίκαση της ουσίας της κατηγορίας υπό δικαστού που εκδίδει οριστική απόφαση. Εφαρμόζονται επομένως στη δίκη κυρίως στο ακροατήριο και αναλογικώς μόνο στη μη επιβαλλόμενη από τη σύμβαση προανάκριση, όταν και όπου η τελευταία αυτή προβλέπεται προς βάσανο της κατηγορίας σε προανακριτικό στάδιο, τόσο υπέρ του νόμου όσο και υπέρ του κατηγορουμένου προσώπου. Η ανάλογη εφαρμογή ιδίως συμβαίνει όταν στο στάδιο της προδικασίας λαμβάνονται δικαστικά μέτρα κατά της προσωπικής ελευθερίας και ασφάλειας του κατηγορουμένου (άρθ. 5 της συμβάσεως), οπότε αυτός πρέπει προηγουμένως να ακουσθεί. Επομένως, εφόσον με τις ανωτέρω διατάξεις του ΚΠΔ περί προανακρίσεως, αφενός δίδεται στον κατηγορούμενο το δικαίωμα να ζητήσει εγκαίρως την ακύρωση όσων προανακριτικών πράξεων έγιναν παρά τον νόμο και θίγουν την υπεράσπισή του, αφετέρου τάσσεται δικαστής προς ακρόαση του αιτήματος, οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται στη σύμβαση εκ μόνου του λόγου ότι τάσσεται ως χρονικό όριο το πέρας της προδικασίας προς υποβολή τέτοιας αιτήσεως. Ακόμη περισσότερο δε στην περίπτωση που έχει προβληθεί στην προδικασία η ακυρότητα και δεν έχει κριθεί προ της παραπομπής στο ακροατήριο, όπως διατείνεται ο κατηγορούμενος με τα ο υπόμνημά του ότι συνέβη στην υπόθεση που κρίνεται, διότι τότε η ακυρότητα μπορεί να προταθεί κατά την έναρξη της διαδικασίας στο ακροατήριο, δηλαδή το απαράδεκτο δεν τάσσεται ως προς το δικαίωμα ακροάσεως αλλά ως προς το αρμόδιο για να το κρίνει δικαστικό όργανο.»
Η ως άνω απόφαση δεν είχε νομολογιακή συνέχεια. Αντίθετα κρίθηκε ότι αποδεικτικά μέσα που λήφθηκαν στην προδικασία κατά παράβαση των κανόνων και δεν ακυρώθηκαν στην προδικασία, θεωρούνται ότι νόμιμα εισφέρονται στην ακροαματική διαδικασία και συνεκτιμώνται με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα. Ενδεικτικά κρίθηκε:
Ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 στοιχ. Α ΚΠΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, λόγω μη τήρησης, κατά τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, των προβλεπόμενων από τον νόμο (αρθ.42 ΚΟΚ) και την κατ’ εξουσιοδότηση τούτου εκδοθείσα ως άνω κοινή υπουργική απόφαση νόμιμων διατυπώσεων αναφορικά με τη γενόμενη αιμοληψία και την ιδιότητα του παρισταμένου κατά την αιμοληψία δευτέρου αστυνομικού ως ανακριτικού υπαλλήλου, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού η ως άνω ακυρότητα ανάγεται στην προδικασία έπρεπε να προταθεί μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου – αναιρεσείοντος στο ακροατήριο. (ΑΠ 1/2010)
Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με τον πρώτο λόγο του δικογράφου της αναιρέσεως, προβάλλουν απόλυτη ακυρότητα, η οποία αναφέρεται σε άκυρες πράξεις της προδικασίας, και συγκεκριμένα απόλυτη ακυρότητα που δημιουργήθηκε κατά τη διενεργηθείσα, σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, αυτεπάγγελτη προανάκριση, συνίσταται δε στην, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 170, 171 περ.1 δ και 183 του ΚΠοινΔ και 11 Ν. 5351/1932, κατά τη σύνταξη του από 19-5-2000 και από 8-9-2000 πρωτοκόλλου εκτιμήσεως της εμπορικής αξίας των κατασχεθέντων αρχαίων νομισμάτων και αντικειμένων παρανόμως συγκροτηθεισών επιτροπών, λόγω μη συμμετοχής μέλους του Αρχαιολογικού Συμβουλίου και λόγω μη γνωστοποιήσεως των ονομάτων των επιτροπών στους κατηγορούμενους για να ασκήσουν τα δικαιώματα εξαιρέσεως και διορισμού τεχνικού συμβούλου, με αποτέλεσμα οι προανακριτικές αυτές πράξεις να αξιοποιηθούν κατά την ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία στο ακροατήριο, αφού τούτο ανέγνωσε τα άνω πρωτόκολλα εκτιμήσεως της αξίας των αρχαίων και σχημάτισε την περί ενοχής κρίση του, λαμβάνοντας υπόψη και τα έγγραφα αυτά. Όμως, η από τις αναφερόμενες παραλείψεις δημιουργούμενη απόλυτη ακυρότητα, και υπό την εκδοχή ότι πράγματι εμφιλοχώρησε τέτοια, ανάγεται στην προδικασία και, ως τέτοια, έπρεπε να προταθεί μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή των κατηγορούμενων στο ακροατήριο και όχι το πρώτον ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, αφού η ακυρότητα αυτή, κατά το άρθρο 173 παρ.2 και 174 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, έχει πλέον καλυφθεί. (ΑΠ 931/2009)
Επίσης, κατά τα άρθρα 2,4 και 6, της σε εκτέλεση του άνω άρθρου 42 παρ. 1 του ν. 2696/1999, εκδοθείσας κοινής ως άνω Υ.Α. 43500/5691/2002 (ΦΕΚ Β’ 1055/12-8-2002), καθορίζεται ο επιστημονικός τρόπος και η διαδικασία διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος με αιμοληψία, ειδικότερα δε προβλέπεται πλην άλλων, ότι η λήψη 10 ml αίματος του οδηγού γίνεται από ιατρό ή νοσηλευτικό προσωπικό κ.λπ., με δύο φιαλίδια, με επικολλούμενη σε αυτά ετικέτα στην οποία αναγράφεται πλην άλλων ο χρόνος ης αιμοληψίας, το ονοματεπώνυμο του διενεργήσαντος την αιμοληψία, ότι το ένα φιαλίδιο χρησιμοποιείται για τον εντοπισμό και τον ποσοτικό προσδιορισμό του οινοπνεύματος, το δε άλλο φυλάσσεται σε ψυγεία της αρμόδιας προς εξέταση αρχής, για χρονικό διάστημα όχι μεγαλύτερο των τριών μηνών από τη λήψη του αίματος, ότι οι αρχές που αποστέλλουν δείγματα αίματος για ανίχνευση οινοπνεύματος, υποχρεούνται να ανακοινώσουν εγγράφως στους ελεγχόμενους τα αποτελέσματα της εξέτασης, ότι ο ελεγχόμενος μπορεί εντός αποκλειστικής προθεσμίας 5 ημερών από τη χρονολογία επίδοσης, να ζητήσει την εξέταση του δείγματος που φυλάσσεται στην υπηρεσία και ότι για την επιβολή των ποινικών και διοικητικών κυρώσεων στον ελεγχόμενο, λαμβάνεται υπόψη το αποτέλεσμα του δευτέρου επαναληπτικού ελέγχου. Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη 1350/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, και την επιτρεπτή επισκόπηση του φακέλου της δικογραφίας, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων, κατηγορούμενος για οδήγηση στις 3-11-2008 ΙΧΕ αυτοκινήτου, υπό την επίδραση οινοπνεύματος, που βρέθηκε με εξέταση δύο δειγμάτων αίματος αυτού και με ποσοστό οινοπνεύματος 1,80 και 1,90 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος αντίστοιχα από την εξέταση των δύο δειγμάτων, πρότεινε το πρώτον ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και επανέλαβε στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, τον ισχυρισμό περί απαραδέκτου της εναντίον του ασκηθείσας ποινικής δίωξης και περί μη λήψης υπόψη του αποτελέσματος της εκθέσεως ελέγχου του δευτέρου δείγματος αίματος, για ακυρότητα της διαδικασίας του άρθρου 42 του ν. 2696/1999 και της κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας κοινής Υ.Α. 43500/5691/11-8-2002, περί του τρόπου λήψεως του αίματος, περί του τρόπου εξέτασης των ληφθέντων δύο φιαλιδίων αίματος, περί του μετά τρίμηνο χρόνου εξέτασης του δευτέρου δείγματος, χωρίς να του επιδοθεί ποτέ το αποτέλεσμα του πρώτου δείγματος αίματος, ισχυρισμό που τα δικαστήρια της ουσίας απέρριψαν, με την αιτιολογία ότι οποιαδήποτε τυχόν ακυρότητα της προδικασίας κατά τη διενέργεια λήψεως και ελέγχου των ληφθέντων δειγμάτων αίματος του κατηγορουμένου, καλύφθηκε, αφού δεν προτάθηκε μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή αυτού στο ακροατήριο για την πράξη αυτή. Η ακυρότητα αυτή, για παραλείψεις της προδικασίας, σύμφωνα με την πιο πάνω νομική σκέψη, ανάγεται πράγματι στην προδικασία και έπρεπε να προταθεί από τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο, κατ’άρθρο 176 παρ.2 του ΚΠοινΔ, κατά τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστικού Συμβουλίου, μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του στο ακροατήριο, προταθείσα δε το πρώτον ενώπιον του ακροατηρίου του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Καρδίτσας καλύφθηκε. (ΑΠ 33/2009)
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 171 παρ.1 στοιχ. δ’, 173 παρ.2, 174 παρ.1 και 176 παρ.1 ΚΠΔ, συνάγεται ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε και αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητας αυτής είναι το δικαστικό συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη, παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως. Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων, διά του συνηγόρου του, προέβαλε, για πρώτη φορά στο ακροατήριο του Πενταμελούς Εφετείου, τον ισχυρισμό περί απόλυτης ακυρότητας της διενεργηθείσης κατά την προδικασίαν από τους … και … γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης και ζήτησε να μη ληφθεί υπόψη αυτή από το Δικαστήριο. Εφόσον, όμως, η ακυρότητα της ανωτέρω γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης ανάγεται στην προδικασία και έπρεπε να προταθεί μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, προταθείσα το πρώτον ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου καλύφθηκε και νομίμως λήφθηκε υπόψη η πραγματογνωμοσύνη αυτή από το εν λόγω Δικαστήριο, για τον σχηματισμό της καταδικαστικής για τον κατηγορούμενο κρίσης του για την προαναφερόμενη πράξη της πλαστογραφίας. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α’ σχετικός λόγος της αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. (ΑΠ 1315/2016)
Η ανάγνωση άκυρων εκθέσεων αυτοψίας, πραγματογνωμοσύνης ή μαρτυρικών καταθέσεων της προδικασίας, δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, διότι το άρθρο 364 ΚΠΔ, δεν απαγγέλλει ακυρότητα της διαδικασίας εκ του λόγου τούτου. Στην προκειμένη περίπτωση διά του πρώτου λόγου αναιρέσεως προβάλλεται: α) η απόλυτη ακυρότητα πράξεων της προδικασίας και ειδικότερα εκείνης της αναπαραστάσεως του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας εκ προθέσεως, διά το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, καθώς και η διά την ανακριτική αυτή πράξη συνταχθείσα από 15-11-2005 έκθεση, και η συνοδεύουσα αυτή βιντεοσκόπηση, το περιεχόμενο των οποίων δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα β) η απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, διότι το Μικτό Ορκωτό Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση για τον σχηματισμό της περί της ενοχής του αναιρεσείοντος κρίσεώς του συνεξετίμησε, μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων, και την προδιαληφθείσα αναγνωσθείσα άκυρη, κατά τον αναιρετικό αυτό λόγο, ως άνω έκθεση. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, κατά το υπό στοιχ. α’ σκέλος του, διότι προβάλλεται απόλυτη ακυρότητα της προδικασίας, καλυφθείσα διά της αμετακλήτου παραπομπής του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο, κατά δε το υπό στοιχ. β’ σκέλος, διότι η ανάγνωση και ακύρων ακόμη εκθέσεων αυτοψίας κ.λπ. δεν επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο. (ΑΠ 1294/2010)
Στην προκειμένη περίπτωση ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται διά του πληρεξούσιου του δικηγόρου ότι δεν έχει πρόσβαση στα στοιχεία της δικογραφίας Και ειδικότερα στον ηλεκτρονικό δίσκο (CD) που καταγράφει τις κλήσεις του κινητού του τηλεφώνου, υπάρχει κωδικός ασφαλείας και δεν μπορεί να αναγνωστεί το περιεχόμενο του δίσκου. Ότι αυτό έχει ως αποτέλεσμα να μην μπορεί να ελέγξει τα στοιχεία του πορίσματος των τηλεφωνικών κλήσεων, όπως το πόρισμα αυτό έχει καταγραφεί στο αναγνωστέο 9692/2012 έγγραφο και να μην μπορεί να ασκήσει τα δικαιώματα της υπεράσπισής του. Ζητείται για τον λόγο αυτό να κηρυχθεί άκυρη η διαδικασία κατά το άρθρο 171 περ. δ` ΚΠοινΔ. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος. Και τούτο διότι, εφόσον η ακυρότητα που επικαλείται ο κατηγορούμενος αναφέρεται σε παράβαση των δικαιωμάτων υπεράσπισης του που έλαβε χώρα κατά την προδικασία (οπότε και δημιουργήθηκε ο ανωτέρω ηλεκτρονικός δίσκος), ο ισχυρισμός αυτός έπρεπε να προταθεί μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του στο ακροατήριο. Εφόσον δε τέτοιος ισχυρισμός δεν προτάθηκε μέχρι τον χρόνο αυτό, αλλά προτείνεται το πρώτον ενώπιον του δευτεροβάθμιου αυτού Δικαστηρίου, η όποια τυχόν ακυρότητα δημιουργήθηκε κατά την προδικασία, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, έχει καλυφθεί και δεν μπορεί πλέον να προταθεί. (ΑΠ 210/2019)
Αναφορικά με τη χρήση άκυρων εγγράφων και λοιπών αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν κατά παράβαση των δικονομικών τύπων, φρονώ ότι δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν στο ακροατήριο, όταν η ακυρότητά τους είναι προφανής. Χωρίς να παραβλέπουμε τις ρητές νομοθετικές αναφορές για τον χρόνο πρότασης των ακυροτήτων (απόλυτων ή σχετικών) στο στάδιο της προδικασίας, δεν μπορεί να αγνοούμε και το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος, ιδίως σε πλημμελήματα, δεν έχει πάντα νομική συμπαράσταση και ως εκ τούτου να αγνοεί τόσο τους τύπους υπό τους οποίους διενεργείται μια διαδικαστική πράξη, όσο και τους δικονομικούς κανόνες για τον χρόνο πρότασης της οποιασδήποτε ακυρότητας. Συνεπώς, αν δεν είχε αποδεδειγμένα νομική υποστήριξη, στα πλαίσια της δικαίας δίκης δεν μπορεί να βρεθεί και πάλι αντιμέτωπος στο ακροατήριο με αποδεικτικά μέσα τα οποία λήφθηκαν κατά παράβαση των ουσιαστικών και δικονομικών κανόνων, πάνω στα οποία στηρίζεται η κατηγορία εναντίον του.
Σε κάθε περίπτωση όμως, ένα παράτυπο (άκυρο) αποδεικτικό μέσο (κρίσιμο), στο οποίο στηρίχθηκε η παραπομπή του κατηγορούμενου στο ακροατήριο, δεν μπορεί να διατηρεί την «αποδεικτική του ισχύ», όταν η παρατυπία και η ακυρότητα είναι αυταπόδεικτη, και στην αποδεικτική διαδικασία στο ακροατήριο, οπότε και θα συνεκτιμηθεί για άλλη μία φορά ένα αποδεικτικό μέσο που δεν πληροί τους όρους του νόμου. Η (επανα)χρήση αυτή και στο ουσιαστικό επί της ενοχής κρίση αρμόδιο όργανο, αποτελεί παραβίαση της αρχής της δικαίας δίκης. Πώς μπορεί να ληφθεί υπόψη στην κύρια διαδικασία μια κρίσιμη έκθεση αυτοψίας η οποία πάσχει ακυρότητας; Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 362 παρ. 1 εδ. α «Στο ακροατήριο διαβάζονται οι εκθέσεις των ανακριτικών υπαλλήλων, που συντάχθηκαν σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους,», επομένως, ένα αποδεικτικό μέσο άκυρο, το οποίο δεν παράγει έννομα αποτελέσματα θα πρέπει να θεωρείται μη αναγνωστέο κατά τη ρητή επιταγή του νομοθέτη. Ο συνήγορος υπεράσπισης, παρόλα αυτά, οφείλει να εκφράζει αντιρρήσεις για τη χρήση άκυρων αποδεικτικών μέσων και λοιπών στοιχείων τα οποία εισφέρονται στην ακροαματική διαδικασία από την προδικασία. Στην περίπτωση που δεν εκφραστούν από την υπεράσπιση αντιρρήσεις, το δικαστήριο οφείλει και αυτεπάγγελτα να μη λάβει υπόψη του ένα αποδεικτικό μέσο (σε βάρος του κατηγορούμενου) που δεν πληροί τους όρους του νόμου. Το δικαίωμα της δίκαιης δίκης και η διάταξη του 177 παρ. 1 ΚΠΔ (οι δικαστές δεν ακολουθούν νομικούς κανόνες αποδείξεων, πρέπει όμως να αποφασίζουν κατά την πεποίθησή τους, ακολουθώντας τη φωνή της συνείδησής τους και οδηγούμενοι από την απροσωπόληπτη κρίση που προκύπτει από τις συζητήσεις και που αφορά την αλήθεια των πραγματικών περιστατικών, την αξιοπιστία των μαρτύρων και την αξία των άλλων αποδείξεων, αιτιολογώντας πάντοτε ειδικά και εμπεριστατωμένα με ποια αποδεικτικά μέσα και με ποιους συλλογισμούς σχημάτισαν τη δικανική τους κρίση) ορίζουν σαφώς ότι η αναζήτηση της αλήθειας είναι το πρώτιστο μέλημα του δικαστηρίου και στην αναζήτησή της εξετάζουν και την αξία των αποδεικτικών μέσων. Εάν, όμως, ο κατηγορούμενος κάνει επίκληση του άκυρου ή παράτυπου αποδεικτικού μέσου, το δικαστήριο μπορεί να το συνεκτιμήσει χωρίς να προκαλείται καμία ακυρότητα.
Η χρήση ενός άκυρου αποδεικτικού μέσου, το οποίο «νομιμοποιήθηκε» από την μη προσβολή του κατά το στάδιο της προδικασίας, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο από την χρήση του, διότι παραβιάζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ περί δικαίας δίκης. Επίσης δημιουργεί και ζητήματα ελλείψεως αιτιολογίας της αποφάσεως, εφόσον αναγνώστηκε και λήφθηκε υπόψη ένα έγγραφο άκυρο (οι εκθέσεις των ανακριτικών υπαλλήλων, που ΔΕΝ συντάχθηκαν σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους).
Θα πρέπει να συνεκτιμηθεί επίσης ότι στον νέο ΚΠΔ υπάρχουν διατάξεις από τις οποίες προκύπτει ότι το δικαστήριο προστατεύει και αυτεπαγγέλτως τον κατηγορούμενο (βλ. ενδεικτικά και τα άρθρα:
174 παρ. 2 εδ. β για την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος που ορίζεται ότι: «Μπορεί όμως το δικαστήριο να αναβάλει τη συζήτηση, αν κρίνει ότι από την ακυρότητα, μολονότι δεν προτάθηκε, είναι δυνατό να παραβιαστούν τα δικαιώματα υπεράσπισης του κατηγορουμένου ή του παριστάμενου προς υποστήριξη της κατηγορίας.»
178 παρ.2 εδ. γ και παρ. 3: «Οι δικαστές «και οι εισαγγελείς» είναι υποχρεωμένοι να ερευνούν με επιμέλεια κάθε στοιχείο ή αποδεικτικό μέσο που επικαλέστηκε υπέρ αυτού ο κατηγορούμενος, αν αυτό είναι χρήσιμο για να εξακριβωθεί η αλήθεια. 3. Οποιαδήποτε αμφιβολία περί της ενοχής είναι προς όφελος του κατηγορουμένου ή του υπόπτου.»,
324 παρ. 1 στοιχ. β για την ανάκληση της εισαγωγής που έγινε με απευθείας κλήση: «1. Ωσότου αρχίσει η συζήτηση στο ακροατήριο, ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών μπορεί να αποσύρει την υπόθεση όταν: α) υπάρχουν λόγοι που εμφανίστηκαν μετά την απευθείας κλήση στο ακροατήριο και προσδίδουν στην πράξη χαρακτήρα κακουργήματος, οπότε διατάσσει κύρια ανάκριση και, β) το κλητήριο θέσπισμα δεν περιέχει τα απαιτούμενα στοιχεία που ορίζονται στο άρθρο 321.»
Με βάση τα παραπάνω θα πρέπει τα δικαστήρια, αρχής γενομένης από τα δικαστήρια της ουσίας, να μην επιτρέπουν τη χρήση ως αποδεικτικών μέσων άκυρα έγγραφα ή, κατά παράβαση των νομίμων τύπων, ληφθέντα ή διενεργηθέντα αποδεικτικά μέσα, των οποίων η ακυρότητα δεν προτάθηκε στην προδικασία. Εν κατακλείδι, η λήψη υπόψη τους στην προδικασία επέφερε το αποτέλεσμα της παραπομπής του κατηγορούμενου, πλην όμως, δεν αποτελεί επαρκή δικαιολογητική βάση για τη λήψη υπόψη αυτών των στοιχείων και στο ακροατήριο, όταν η ακυρότητα είναι προφανής και αυταπόδεικτη.
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ