Η ΟλΑΠ 2/2021 αναφέρεται στο ζήτημα της αποδεικτικής αξιοποίησης στην ακροαματική διαδικασία της απολογίας και των εγγράφων εξηγήσεων του κατηγορούμενου, καθώς και των υπομνημάτων που υποβάλει στην προδικασία. Ειδικότερα κρίθηκαν τα ακόλουθα:
Η ανάγνωση στο ακροατήριο ολόκληρης της απολογίας του κατηγορούμενου, επάγεται απόλυτη ακυρότητα. Από τη διάταξη του άρθρου 366 παρ. 2 του ΚΠοινΔ (Π.Δ. 258/1986), (ΣΗΜΕΙΩΣΗ η διάταξη παρέμεινε ίδια και στον νέο ΚΠΔ) που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης των επίδικων πράξεων και δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι απαγορεύεται η ανάγνωση και η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου ολόκληρης της απολογίας του, που έγινε κατά την ανάκριση. Η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του δικαστηρίου ολόκληρης της απολογίας του κατηγορουμένου, που έδωσε κατά τη διενέργεια της κύριας ανάκρισης, δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, κατά το άρθρο 171 παρ.1 περ.δ’ του ίδιου Κώδικα, η οποία ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α’ ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης, διότι αφορά στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου.
Η ανάγνωση στο ακροατήριο της κατάθεσης του κατηγορούμενου στην προκαταρκτική εξέταση η της ένορκης ή ανωμοτί κατάθεσής του στην αυτεπάγγελτη προανάκριση, επάγεται απόλυτη ακυρότητα Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 31,(ήδη 244 παρ.2 ν ΚΠΔ) 105 και 223 παρ.4 του ίδιου ως άνω Κώδικα, προκύπτει ότι απαγορεύεται η ανάγνωση και η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της κατάθεσής του, που έγινε κατά τη διενέργεια της προκαταρκτικής εξέτασης ή της ένορκης ή χωρίς όρκο κατάθεσής του, που έδωσε κατά τη διενέργεια της αυτεπάγγελτης προανάκρισης και πριν στραφούν οι υπόνοιες εναντίον του. Η λήψη υπόψη και η αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του δικαστηρίου των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 του ΚΠοινΔ, δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, κατά το προαναφερθέν άρθρο 171 παρ.1 περ.δ’ του ίδιου Κώδικα, η οποία ιδρύει τον προμνημονευόμενο, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α’ του ΚΠοινΔ, λόγο αναίρεσης, διότι αφορά στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου.
Δικαιολογητική βάση της ακυρότητας. Ειδικότερα, η λήψη υπόψη και η αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του δικαστηρίου των ανωτέρω εγγράφων αφορά στο δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για δίκαιη δίκη, που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και στο δικαίωμά του, από το άρθρο 223 παρ.4 του ΚΠοινΔ, να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποίησης διακηρύσσεται και στο άρθρο 14 παρ.3 εδ. ζ’ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997 και έχει την αυξημένη ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα, μεταξύ άλλων, και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό αποτέλεσμα, με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του, επάγεται η λήψη υπόψη ολόκληρης της απολογίας του κατά την ανάκριση και η μετά την κτήση της ιδιότητας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιο στοιχείων είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσης της ιδιότητας αυτής (Ολ. Α.Π. 1/2004).
Δεν προκαλείται ακυρότητα από την αποδεικτική αξιοποίηση του υπομνήματος του κατηγορούμενου κατά την ανάκριση ή του υπομνήματος των έγγραφων εξηγήσεων στην προανακριτική εξέταση, εφόσον δεν περιέχουν επιβαρυντικά στοιχεία. Παραβίαση, όμως, της πιο πάνω αρχής της μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου επέρχεται μόνο με την κατά τον προαναφερόμενο τρόπο αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του δικαστηρίου των ως άνω εγγράφων (απολογίας και μαρτυρικών αυτού καταθέσεων) και όχι με την αξιοποίηση α) του υποβληθέντος από τον ίδιο, αμέσως μετά την προφορική του απολογία κατά την ανάκριση, απολογητικού υπομνήματος, διότι το υπόμνημα αυτό αποτελεί τμήμα αυτής (απολογίας), υποβάλλεται από αυτόν με τη θέλησή του και προς υπεράσπισή του, δεν εξαναγκάζεται προς τούτο και δεν περιέχει επιβαρυντικά στοιχεία σε σχέση με τα επίδικα αδικήματα και β) του υποβληθέντος από τον ίδιο υπομνήματος εγγράφων εξηγήσεων κατά τη διάρκεια προανακριτικής εξέτασης, διότι το υπόμνημα αυτό υποβάλλεται από αυτόν με τη θέλησή του και προς υπεράσπισή του, δεν εξαναγκάζεται προς τούτο και δεν περιέχει επιβαρυντικά στοιχεία σε σχέση με τα επίδικα αδικήματα. Ειδικότερα, στις περιπτώσεις αυτές, με την ανάγνωση και τη λήψη υπόψη για τη διαμόρφωση της κρίσης του δικαστηρίου των μη περιεχόντων επιβαρυντικά για τον κατηγορούμενο στοιχεία ως άνω εγγράφων, δεν επέρχεται παραβίαση του δικαιώματός του μη αυτοενοχοποίησης, ούτε παραβίαση οποιουδήποτε υπερασπιστικού δικαιώματος, αφού η αξιολόγησή τους δεν γίνεται σε βάρος του και έτσι δεν προκαλείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο.
Ένδικη υπόθεση επί της οποίας έκρινε η Ολομέλεια. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση, ότι χωρίς να ερωτηθεί αναγνώστηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου της ουσίας, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, και λήφθηκαν υπ’ όψη από αυτό, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για την ενοχή αυτού (αναιρεσείοντος), τα από 28-6-2013 και 4-4-2012 απολογητικά υπομνήματα, που κατέθεσε ενώπιον της Ανακρίτριας Πλημμελειοδικών Βέροιας στα πλαίσια της αρχικής και συμπληρωματικής απολογίας του για τις επίδικες αξιόποινες πράξεις και το από 6-9-2011 έγγραφο παροχής εξηγήσεων αυτού στην Πταισματοδίκη Αθηνών στο στάδιο της προκαταρκτικής εξέτασης επί των πράξεων αυτών και έτσι παραβιάστηκε το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, καθώς και η αρχή της αμεσότητας της διαδικασίας και επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο. Με αυτό το περιεχόμενο ο παραπάνω αναιρετικός λόγος είναι προεχόντως αόριστος, διότι δεν διαλαμβάνεται σ’ αυτόν, αν τα εν λόγω απολογητικά υπομνήματα και οι εξηγήσεις περιέχουν επιβαρυντικά στοιχεία, τα οποία είχε αναφέρει ο ίδιος σε βάρος του, σε σχέση με τις αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες έχει καταδικαστεί, ούτε αν εξαναγκάστηκε να υποβάλει τα έγγραφα αυτά. Σε κάθε όμως περίπτωση, από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης υπ’αριθμ. 944/2017 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό και κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο, με τα ελαφρυντικά του προτέρου εντίμου βίου και της ειλικρινούς μεταμελείας (άρθρ. 84 παρ. 2 περ.α’ και δ’ Π.Κ.), των πράξεων α) της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία κατ’ εξακολούθηση, κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια με ιδιαίτερα τεχνάσματα, με συνολικό όφελος και ζημία που προξενήθηκε σε βάρος του νομικού προσώπου της εγκαλούσας Ελληνικής Τράπεζας υπερβαίνοντα το ποσό των 150.000 ευρώ, β) της υπεξαίρεσης κατ’ εξακολούθηση από εντολοδόχο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, το συνολικό ποσό της οποίας υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ και γ) της πλαστογραφίας με χρήση κατ’ εξακολούθηση, κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια, με σκοπούμενο συνολικό όφελος και ζημία σε βάρος του νομικού προσώπου της εγκαλούσας Ελληνικής Τράπεζας υπερβαίνοντα το ποσό των 150.000 ευρώ, για τις οποίες επέβαλε σ’ αυτόν συνολική ποινή κάθειρξης δεκαέξι (16) ετών, προκύπτει ότι μεταξύ των εγγράφων που αναγνώστηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκδίκαση της υπόθεσης, περιλαμβάνονται, με τους αριθμούς 3, 48 και 49 αντίστοιχα, τα από 28-6-2013 και 4-4-2012 απολογητικά υπομνήματα του αναιρεσείοντος ενώπιον της Α’ Τακτικής Ανακρίτριας του Πλημμελειοδικείου Βέροιας και οι από 6-9-2011 έγγραφες εξηγήσεις αυτού, που κατέθεσε στην Πταισματοδίκη Αθηνών στα πλαίσια διεξαγωγής προκαταρκτικής εξέτασης, η οποία έγινε ύστερα από την από 12-11-2010 έγκληση, σε βάρος του, της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία “ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε”. Τα ανωτέρω έγγραφα αναγνώστηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου της ουσίας παρισταμένου του αναιρεσείοντος μετά των δύο συνηγόρων του, χωρίς να προβληθεί οποιαδήποτε αντίρρηση. Μάλιστα, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της 1651/2015 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης, που είχε δικάσει την υπόθεση σε πρώτο βαθμό, το από 4-4-2012 απολογητικό υπόμνημα και οι από 6-9-2011 εξηγήσεις προσκομίστηκαν προς ανάγνωση στο ακροατήριο από τον ίδιο τον αναιρεσείοντα, προς υπεράσπισή του. Από δε την παραδεκτή επισκόπηση των επίμαχων τριών εγγράφων, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, δεν προκύπτει ότι περιλαμβάνουν επιβαρυντικά για τον αναιρεσείοντα στοιχεία ως προς τις αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες καταδικάστηκε αλλά αντίθετα περιέχουν ευνοϊκά γι’αυτόν στοιχεία, προς αντίκρουση της κατηγορίας. Συγκεκριμένα αναφέρεται, στο από 28-6-2013 αναγνωσθέν απολογητικό του υπόμνημα, το υπ’ αριθμό 84/2013 απαλλακτικό για τον ίδιο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και η μη υποβολή εγκλήσεως σε βάρος του εκ μέρους των φερομένων ως παθόντων και στα αναγνωσθέντα από 4-4-2012 απολογητικό υπόμνημα και 6-9-2011 υπόμνημα εγγράφων εξηγήσεων, ότι η αρχική συμπεριφορά του αφορούσε την εκτέλεση των υπηρεσιακών του καθηκόντων και η μεταγενέστερη αποσκοπούσε στον περιορισμό της ζημίας στην περιουσία του καταθέτη και της εγκαλούσας, οι αναφορές δε αυτές συμπίπτουν με τους υπερασπιστικούς ισχυρισμούς που ανέπτυξε κατά την απολογία του στο Δικαστήριο της ουσίας. Επομένως, τα ανωτέρω αναγνωσθέντα κατά την επ’ ακροατηρίου δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, απολογητικά υπομνήματα και υπόμνημα εγγράφων εξηγήσεων, δεν ήταν πρόσφορα να αξιοποιηθούν αποδεικτικά ως θεμέλια για την κατάφαση της ενοχής του κατηγορουμένου και την καταδίκη του, οπότε, με την ανάγνωση και αξιολόγησή τους από το Δικαστήριο της ουσίας, δεν παραβιάστηκε το δικαίωμα της σιωπής και της μη αυτοενοχοποίησής του ούτε η αρχή της αμεσότητας της διαδικασίας, αφού το άνω Δικαστήριο δεν αρκέσθηκε μόνο σ’ αυτά τα έγγραφα για την εκφορά της κρίσης του αλλά ακούσθηκαν, τόσο ο ίδιος ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων, που ήταν παρών κατά τη διαδικασία, απολογηθείς νομοτύπως, όσο και οι παραστάντες δύο συνήγοροι υπεράσπισης αυτού και, συνεπώς, δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο του Δικαστηρίου της ουσίας. Συνακόλουθα, ο, παραπεμφθείς στην Ολομέλεια, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠοινΔ, πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω μη τήρησης των διατάξεων που καθορίζουν την υπεράσπιση του κατηγορουμένου, είναι σε κάθε περίπτωση αβάσιμος.
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ