Ένα ενδιαφέρον βούλευμα (ΣυμβΠλημΡόδου20/2019 ΔωδΝομ 1/2020, σελ. 128 – 132) προβαίνει σε μια εμπεριστατωμένη (δυσδιάκριτη πολλές φορές) διάκριση της ασελγούς πράξεως και της ασελγούς χειρονομίας, με νομολογιακές αναφορές στην πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου.
Από τη διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 του ΠΚ, που έχει ως σκοπό την προστασία της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης ανηλίκου απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από οποιαδήποτε άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, κατά τις σχετικές ως προς την ηλικία διακρίσεις, η οποία αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή, αποτελεί ασελγή πράξη όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και η καταφίληση στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Ο χαρακτηρισμός της πράξης ως ασελγούς εξαρτάται και από τις ειδικές περιστάσεις αυτής, του τόπου, του χρόνου και του τρόπου τέλεσής της, αλλά και των ιδιοτήτων των προσώπων μεταξύ των οποίων αυτή τελέστηκε (ΑΠ 399/2003 ΠοινΧρ ΝΔ.30, ΑΠ 272/2002 ΠοινΧρ ΝΒ.914, ΑΠ 1170/1999 ΠοινΧρ Ν 608, ΑΠ 1454/1998 ΠοινΧρ ΜΘ.825). Υποκειμενικά απαιτείται δόλος άμεσος ή ενδεχόμενος και πρέπει να καταλαμβάνει όλα τα στοιχεία και ιδίως γνώση της ηλικίας του παθόντος, δηλ. θεμελιώνεται ενδεχόμενος δόλος αν ο δράστης αμφιβάλλει και αδιαφορεί συνάμα περί της ηλικίας του παθόντος. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ` αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχει σημασία. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΠΚ, «όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή». Κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, «με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των 12 ετών». Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι «ασελγείς χειρονομίες» είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξης, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις, ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κ.λπ. του παθόντος. Οι «προτάσεις» μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή. Για τη στοιχειοθέτηση, δε, της υποκειμενικής υπόστασης του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγμάτωσης των στοιχείων της πράξης (ΑΠ 302/2005 ΠοινΧρ ΝΕ.929, ΑΠ 912/2004 ΠοινΧρ ΝΕ.423, ΑΠ 1781/2002 ΠοινΧρ ΝΓ.699, ΕφΘ 1563/2001 ΠοινΧρ ΝΒ.257, ΕφΚρ 285/2004 ΠοινΧρ ΝΕ.267). Όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (ως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατέτεινε στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος, τότε δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του ΠΚ (ΑΠ 762/2013, ΑΠ 931/2012, ΑΠ 785/2012, ΑΠ 1244/2011, ΑΠ 751/2011, ΑΠ 560/2010, ΑΠ 266/2010, ΕφΔυτΣτερΕλλάδας 1/2015, ΣυμβΕφΚερκ 95/2013 NOMOΣ). Ενίοτε η παραπάνω διάκριση είναι εξαιρετικά λεπτή, κυρίως όταν πρόκειται για οριακές καταστάσεις. Έτσι κρίθηκε ότι αποτελούν το έγκλημα του άρθρου 337 ΠΚ λ.χ. η απλή θωπεία του στήθους έξω από τη μπλούζα και φιλί στο στόμα (όχι αποπλάνηση: ΑΠ 397/1997 ΝοΒ 1998.95), η θωπεία, εναγκαλισμός και φιλί στο στόμα (ΜΟΕφΠειρ 65/1998 ΠοινΧρ 1999.471), η ψαύση στο στήθος και γλουτούς της παθούσας χωρίς τη θέληση της (αν δεν συνοδεύονται από σκοπό βιασμού: ΜΟΕφΑΘ 382/1987 ΠοινΧρ ΛΗ.653). Με βάση τα παραπάνω, είναι επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας από αποπλάνηση παιδιού (άρθ. 339 ΠΚ) σε προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας (άρθ. 337 ΠΚ), εάν προκύψει ότι η τελεσθείσα πράξη δεν είναι ασελγής, αλλά αποτελεί ασελγή χειρονομία, αφού πρόκειται για τα ίδια πραγματικά περιστατικά που προσδιορίζονται σαφέστερα και ακριβέστερα, ως προς τον τρόπο τέλεσης της πράξης, στην οποία προσδίδεται ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός σε σχέση με την αρχικά ασκηθείσα ποινική δίωξη (ΑΠ 1601/2004 ΝοΒ 53.742, ΑΠ 1039/2003, 1193/2003, 1485/2003 ΠοινΧρ ΝΔ.234, 404 και 425, ΑΠ 660/2001 ΠρΛογ2001.1374, ΣυμβΕφΑιγ 216/2010, ΣυμβΕφΚέρκ 59/2006 ΝΟΜΟΣ).
Η πρόσφατη, μετά την ισχύ του νέου ΠΚ, ΑΠ 1450/2019, που δεν διακρίνει μεταξύ ασελγούς και γενετήσιας πράξης, αναφέρει μεταξύ άλλων. «Κατά τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΠΚΔ,, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης, “όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή”, κατά δε την παρ.2 του ίδιου άρθρου “με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος από 12 ετών”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις, που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι “ασελγείς χειρονομίες” είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως ψαύσεις ή θωπείες του παθόντος. Οι “προτάσεις” μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες, που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή, ενώ για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξεως [ΑΠ 409/2017]. Ήδη η ισχύουσα διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ., όπως αντικ. με τον Ν. 4619/2019 ορίζει “Όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή του άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση. 2.Με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των δώδεκα ετών”».
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ