Με την ΑΠ 1035/2022 οριοθετείται η σύγκριση αδικημάτων που προβλέπονται στα άρθρα, μεταξύ άλλων και τα 242 και 386 του ΠΚ, που στρέφονται κατά του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. και το όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης ή η ζημία που προξενήθηκε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε στο Δημόσιο ή στα πιο πάνω νομικά πρόσωπα, υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ. Η ανεύρεση του ευμενέστερου νόμου μετά την κατάργηση του ν. 1608/50.
Ένδικη υπόθεση: Αναίρεση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατά απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων με την οποία έπαυσε οριστικά λόγω παραγραφής η ποινική δίωξη κατά των κατηγορουμένων για τις τελεσθείσες κατ’ εξακολούθηση και κατά συναυτουργία κακουργηματικές πράξεις: α)της νόθευσης εγγράφου από υπάλληλο με ζημία σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου άνω των 120.000 ευρώ, β) της απάτης με ζημία άνω των 120.000 ευρώ σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου, γ) της ψευδούς βεβαίωσης με σκοπούμενο παράνομο όφελος σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου άνω των 120.000 ευρώ και δ) της ηθικής αυτουργίας κατ’ εξακολούθηση και κατά συρροή στις ανωτέρω πράξεις.
Νομικές διατάξεις. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του ν.4619/19 ) Ποινικού Κώδικα “Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου”. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή. με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι’ αυτόν και δεν αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς. Περαιτέρω, εάν από τη σύγκριση των περισσότερων διατάξεων προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Για το χαρακτηρισμό μίας διάταξης περί ποινής ως επιεικέστερης ή μη, λαμβάνεται κατ’ αρχήν υπόψη το ύψος της απειλούμενης ποινής κάθειρξης ή φυλάκισης, ενώ θεωρείται η πρώτη βαρύτερη της δεύτερης, επί ίσων δε ποινών, κάθειρξης ή φυλάκισης, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή, η οποία, σε κάθε περίπτωση, είναι ελαφρύτερη της στερητικής της ελευθερίας ποινής. Επίσης, ευμενέστερος είναι ο νόμος, ο οποίος δεν περιλαμβάνει επιβαρυντική περίσταση, η παραδοχή της οποίας, μέχρι την κατάργησή της, οδηγούσε σε επίταση της απειλούμενης κατά του δράστη ποινής. Εξάλλου, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται όχι μόνον αυτός που προσδιορίζει το είδος και το μέτρον της ποινής, αλλά και εκείνος που μπορεί να επηρεάσει ευνοϊκά την τύχη του κατηγορουμένου.
Διαχρονικό δίκαιο των ερευνώμενων διατάξεων: i) Κατά το άρθρο 386 παρ. 1 του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ “1. Όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασκόπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών”. Κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου ” Επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών: α)… ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ.”
Κατά το άρθρο 242 παρ. 1 και 2 του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ, ” 1. Υπάλληλος που στα καθήκοντα του ανάγεται η έκδοση ή η σύνταξη δημοσίων εγγράφων, αν σε τέτοια έγγραφα βεβαιώνει με πρόθεση ψευδώς περιστατικό που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. 2. Με την ίδια ποινή τιμωρείται ο υπάλληλος, ο οποίος με πρόθεση νοθεύει, καταστρέφει, βλάπτει ή υπεξάγει έγγραφο που του εμπιστεύθηκαν ή του είναι προσιτό λόγω της υπηρεσίας του”. Κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου 242 Π Κ “Αν όμως ο υπαίτιος κάποιας από τις πράξεις της παρ. 1 και 2 είχε σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον αθέμιτο όφελος ή να βλάψει παράνομα άλλον, επιβάλλεται κάθειρξη, εάν το συνολικό όφελος ή η συνολική βλάβη υπερβαίνουν το ποσό των 120.000 ευρώ”.
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ν. 1608/1950 (για τους καταχραστές του Δημοσίου κ.τ.λ.), στον ένοχο των αδικημάτων που προβλέπονται στα άρθρα, μεταξύ άλλων, 242 και 386 του ΠΚ, εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. κ.τ.λ. και το όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης ή η ζημία που προξενήθηκε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε στο Δημόσιο ή στα πιο πάνω νομικά πρόσωπα, υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ, “επιβάλλεται η ποινή της κάθειρξης και αν συντρέχουν ιδιαζόντως επιβαρυντικές περιστάσεις, ιδίως αν ο ένοχος εξακολούθησε επί μακρό χρόνο την εκτέλεση του εγκλήματος ή το αντικείμενο του είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, επιβάλλεται η ποινή της ισόβιας κάθειρξης”. Ο νόμος αυτός (1608/1950) δεν καθιέρωνε αυτοτελώς το αξιόποινο, ούτε μετέβαλλε τους όρους και τα στοιχεία που ορίζονται από τις οικείες διατάξεις του ΠΚ για τα εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 1 αυτού, αλλά απλώς επαύξανε, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, την ποινή.
ii) Κατά το άρθρο 386 παρ. 2 του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ “2. Αν η απάτη στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του ελληνικού δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και η ζημιά που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή έως χίλιες (1.000) ημερήσιες μονάδες. Η πράξη αυτή παραγράφεται μετά είκοσι (20) έτη.”.
Κατά το άρθρο 242 παρ. 5 του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ “Αν οι πράξεις των προηγούμενων παραγράφων στρέφονται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του ελληνικού δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και το συνολικό όφελος ή η συνολική βλάβη υπερβαίνουν το ποσό των 120.000 ευρώ, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή έως χίλιες ημερήσιες μονάδες. Οι πράξεις αυτές παραγράφονται μετά είκοσι έτη”.
Περαιτέρω, ταυτόχρονα με την κατάργηση του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 ΠΚ καταργήθηκε και ο ν. 1608/1950″ Συγκεκριμένα, κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 462 ΠΚ. “Από την έναρξη ισχύος του παρόντος Ποινικού Κώδικα καταργείται ο νόμος 1608/1950 που ισχύει από την 1η Ιανουαρίου 1951, καθώς και κάθε διάταξη που τροποποιούσε το νόμο αυτό” .
iii) Οι πιο πάνω ιδιαίτερα διακεκριμένες μορφές των εγκλημάτων της απάτης, της ψευδούς βεβαίωσης και νόθευσης εγγράφου, των άρθρων 386 παρ.2 και 242 παρ.5 του ισχύοντος ΠΚ, που στρέφονται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του ελληνικού δημοσίου κτλ, εισήχθησαν προς αντικατάσταση των προαναφερθεισών διατάξεων των άρθρων 386 παρ. 3β-1, 242 παρ. 3-1-2 του προϊσχύσαντος ΠΚ όταν συνέτρεχαν όμως οι επιβαρυντικές περιστάσεις του ν. 1608/1950, ο οποίος ίσχυε μέχρι την έναρξη ισχύος του νέου ΠΚ και καταργήθηκε όχι προγενέστερα αλλά ταυτόχρονα με τον ισχύσαντα μέχρι 30-6-2019 παλαιό ΠΚ.
iv) Έτσι, στην προκείμενη περίπτωση, η σύγκριση για την εύρεση της ευμενέστερης διάταξης θα γίνει μεταξύ αφενός των ως άνω διατάξεων του ισχύοντος ΠΚ και αφετέρου αυτών των άρθρων 386 παρ. 3β-1 και 242 παρ.3-2-1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, σε συνδυασμό όμως με το άρθρο 1 παρ.1 εδ. β’ του ν. 1608/1950 (δεδομένου ότι ο νόμος αυτός δεν καθιέρωνε αυτοτελώς το αξιόποινο), που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης των επίδικων πράξεων και που αναφέρεται στην τέλεση των εν λόγω εγκλημάτων υπό την ιδιαζόντως επιβαρυντική περίσταση του να είναι το αντικείμενό τους ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Είναι δε χωρίς έννομη επιρροή το γεγονός ότι η αρχική ποινική δίωξη δεν αφορούσε το έγκλημα της απάτης υπό την ιδιαζόντως επιβαρυντική περίσταση του ν. 1608/1950, η δε συμπληρωματική δίωξη, η οποία ασκήθηκε υπό την ισχύ του νέου ΠΚ, δεν κάνει καμία αναφορά σε επιβαρυντική περίσταση. Τούτο διότι, για την εύρεση και εφαρμογή της ευμενέστερης διάταξης, λαμβάνονται υπόψη πάντα τα πραγματικά περιστατικά της συγκεκριμένης περίπτωσης κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, εν προκειμένω δε, με βάση τα αναφερόμενα στο υπ’ αρ. …./2020 παραπεμπτικό βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών πραγματικά περιστατικά, συνέτρεχε, κατά το χρόνο τέλεσης των επίδικων πράξεων, η ιδιαζόντως επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 1 παρ.1 περ.β’ του ν. 1608/1950 (ζημία ιδιαίτερα μεγάλης αξίας), με βάση τον οποίο μάλιστα είχε αρχικά ασκηθεί η ποινική δίωξη, έστω κι αν είχε δοθεί διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός στις πράξεις.
v) Από την αντιπαραβολή των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι είναι ευμενέστερες, ως προς την στερητική της ελευθερίας ποινή που ενδιαφέρει εν προκειμένω, οι διατάξεις των άρθρων 386 παρ. 2 και 242 παρ.5 του ισχύοντος ΠΚ, αφού η απειλούμενη με αυτές ποινή της κάθειρξης των 10 τουλάχιστον ετών με ανώτερο όριο αυτό των 15 ετών (κατά την ευμενέστερη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 52 του ισχύοντος ΠΚ) είναι ευμενέστερη αυτής της ισόβιας κάθειρξης, που προβλεπόταν για την ιδιαζόντως επιβαρυντική περίσταση του ν. 1608/1950 παρ.1 περ. β’ (όταν το αντικείμενο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας).
Περαιτέρω, για την εύρεση της ευμενέστερης διάταξης ως προς το ζήτημα της παραγραφής, και με δεδομένο ότι η απειλούμενη ποινή για την ιδιαζόντως επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 1 παρ.1 περ. β’ του ν. 1608/1950 ήταν αυτή της ισόβιας κάθειρξης, τίθενται σε σύγκριση αφενός η διάταξη του άρθρου 111 παρ.2 περ. α του προϊσχύσαντος ΠΚ, κατά την οποία τα κακουργήματα παραγράφονται μετά είκοσι έτη, αν ο νόμος προβλέπει γι’ αυτά την ποινή της ισόβιας κάθειρξης, και αφετέρου οι διατάξεις των άρθρων 386 παρ.2 εδ. β’ και 242 παρ.5 εδ.β’ του ισχύοντος ΠΚ, κατά τις οποίες οι πράξεις αυτές παραγράφονται μετά είκοσι έτη. Τόσο οι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΠΚ όσο και αυτές του νέου ΠΚ προβλέπουν εικοσαετή παραγραφή και συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερης διάταξης, αφού η παραγραφή ήταν και είναι εικοσαετής.
Κρίση του Αρείου Πάγου: Με βάση τα προεκτεθέντα, το Β’ Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έπαυσε οριστικά την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής ως προς όλους τους κατηγορούμενους, δεχόμενο ως χρόνο παραγραφής τη δεκαπενταετία, κατά το άρθρο 111 παρ.2β του πΠΚ, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαπαρατεθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, αφού, προς εύρεση της ευμενέστερης διάταξης, εσφαλμένα έθεσε εκτός πεδίου σύγκρισης τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ.2α του προϊσχύσαντος ΠΚ και 1 παρ.1 β του ν. 1608/1950, ο οποίος προέβλεπε ποινή ισόβιας κάθειρξης και ίσχυε μέχρι 30-6-2019, χωρίς να μεσολαβήσει κατάργησή του πριν από την έναρξη εφαρμογής του νέου ΠΚ, επικαλούμενο μάλιστα προς τούτο την ΟλΑΠ 1/2020, που έκρινε όμως περίπτωση απάτης σε βάρος τράπεζας, που δεν υπάγεται πλέον στις νέες διακεκριμένες μορφές κακουργημάτων (άρθρα 386 παρ.2, 242 παρ.5 νΠΚ).
Έτσι, το Δικαστήριο εσφαλμένα προέβη στην αντιπαραβολή των διατάξεων των άρθρων 386 παρ.3β-1 και 242 παρ. 3-1-2 του προϊσχύσαντος ΠΚ με αυτές μόνο των άρθρων 386 παρ.1 β και 242 παρ. 3 1, 2, του ισχύοντος ΠΚ, αντίστοιχα, με βάση τις οποίες, κατά το άρθρο 111 παρ.2 β’ του προϊσχύσαντος ΠΚ. όλα τα προβλεπόμενα από αυτές κακουργήματα υπόκεινται σε δεκαπενταετή παραγραφή.
Συνεπώς, είναι βάσιμος ο εκ του άρθρου 510 παρ.Ι Ε’ ΚΠΔ λόγος της εισαγγελικής αναίρεσης και πρέπει, κατά παραδοχή αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, οι οποίοι είχαν δικάσει προηγουμένως (519 ΚΠΔ).
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ