Σχετική διάταξη. Άρθρο 227 – Ανήλικοι μάρτυρες θύματα προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας. 1. Κατά την εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος των πράξεων που αναφέρονται στα άρθρα 323Α παρ. 4, 324, 336, 337 παρ. 3, 338, 339, 342, 343, 345, 348, 348Α, 348Β, 348Γ, 349, 351Α, ΠΚ, καθώς και στα άρθρα 29 παρ. 5 και 6 και 30 του Ν. 4251/2014, διορίζεται και παρίσταται, ως πραγματογνώμων, ειδικά εκπαιδευμένος παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος και σε περίπτωση έλλειψής τους, ψυχολόγος ή ψυχίατρος, που υπηρετεί στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων ή που περιλαμβάνεται στον πίνακα πραγματογνωμόνων, όπου αυτά δεν λειτουργούν. Η εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος διενεργείται υποχρεωτικά στα Αυτοτελή Γραφεία Προστασίας Ανήλικων Θυμάτων της Εφετειακής Περιφέρειας ή, όπου αυτά δεν λειτουργούν, σε χώρους ειδικά σχεδιασμένους και προσαρμοσμένους για το σκοπό αυτόν, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση και με όσο το δυνατόν περιορισμένο αριθμό συνεντεύξεων.
- Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς, καθώς και με τους τυχόν διορισμένους τεχνικούς συμβούλους του κατηγορουμένου, μη εφαρμοζομένου κατά τα λοιπά του άρθρου 207 ως προς το θέμα της προσωπικής επαφής αυτών με τον ανήλικο. Για τον σκοπό αυτόν χρησιμοποιεί κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου και διατυπώνει τις διαπιστώσεις του σε γραπτή έκθεση, που αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της δικογραφίας. Η εξέταση του ανηλίκου διενεργείται από τους προανακριτικούς υπαλλήλους και τους δικαστικούς λειτουργούς διά του παρισταμένου παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου. Κατά την εξέταση ο ανήλικος μπορεί να συνοδεύεται από τον νόμιμο εκπρόσωπό του, εκτός αν ο ανακριτής απαγορεύσει την παρουσία του προσώπου αυτού με αιτιολογημένη απόφασή του για σπουδαίο λόγο, ιδίως, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης του προσώπου αυτού στην ερευνώμενη πράξη.
- Οι συνήγοροι των διαδίκων έχουν δικαίωμα να ζητήσουν να υποβληθούν στον ανήλικο από τον ανακρίνοντα ερωτήσεις, τις οποίες έχουν προηγουμένως διατυπώσει εγγράφως, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου οι ερωτήσεις αυτές είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου.
- Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας.
- Αν δεν είναι δυνατή η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου, η γραπτή κατάθεσή του αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο. Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως, εφόσον κρίνεται απολύτως αναγκαίο.
- Μετά την εισαγωγή της υπόθεσης που αφορά σε πράξεις της παρ. 1 στο ακροατήριο, ο εισαγγελέας ή οι διάδικοι μπορούν να ζητήσουν από τον πρόεδρο του δικαστηρίου την εξέταση του ανηλίκου, αν δεν έχει εξετασθεί στην ανάκριση ή πρέπει να εξετασθεί συμπληρωματικά. Αν η αίτηση γίνει δεκτή, η εξέταση του ανηλίκου γίνεται με βάση ερωτήσεις που έχουν τεθεί σαφώς, χωρίς την παρουσία των διαδίκων, στον τόπο όπου αυτός βρίσκεται, από ανακριτικό υπάλληλο που τον διορίζει ο δικαστής που διέταξε την εξέταση. Οι παρ. 1 και 2 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις αυτές. Οι ερωτήσεις τίθενται από το δικαστήριο μετά από ακρόαση του εισαγγελέα και των παριστάμενων διαδίκων και υποβάλλονται στον ανήλικο, εκτός αν κατά την κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου είναι δυνατόν να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου.
- Η διάταξη του άρθρου 239 παρ. 2 εφαρμόζεται ανάλογα και επί ανηλίκων θυμάτων των αναφερόμενων στην παρ. 1 πράξεων. Στην περίπτωση αυτή η κοινωνική έρευνα μπορεί να διεξαχθεί και από κοινωνικούς λειτουργούς δήμων ή νομαρχιών.»
Διαφορές με την προϊσχύσασα 226 ΑπΚΠΔ. Η ως άνω διάταξη, η οποία στον πΚΠΔ προβλεπόταν στο άρθρο 226 Α, διαφέρει από αυτήν στα εξής:
α) στο γεγονός ότι προβλέπεται (227 παρ.2 εδ α), δικαίωμα του κατηγορούμενου να διορίσει τεχνικό σύμβουλο, χωρίς να έρχεται όμως σε προσωπική επαφή με τον ανήλικο, δικαίωμα που δεν είχε ο κατηγορούμενος στο άρθρο 226Α πΚΠΔ
β) οι συνήγοροι των διαδίκων, με τη νέα διάταξη (227 παρ.3 ΚΠΔ), μπορούν να ζητήσουν να υποβληθούν ερωτήσεις από τον ανακρίνοντα στον ανήλικο, τις οποίες θα έχουν προηγουμένως διατυπώσει εγγράφως, ενώ οι εν λόγω ερωτήσεις τίθενται στην κρίση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου, με τη δυνατότητα των τελευταίων να τις απαγορεύσουν, αν κρίνουν ότι μπορεί να επηρεάσουν την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου. Τέτοια δυνατότητα δεν υπήρχε κατά το 226 Α πΚΠΔ
γ) ερωτήσεις προς τον ανήλικο μπορεί να γίνουν, υπό την έγκριση του παιδοψυχολόγου ή του ψυχιάτρου κατά τα ανωτέρω προαναφερθέντα, και στο ακροατήριο, από ανακριτικό υπάλληλο που διορίζεται από τον δικαστή χωρίς την παρουσία διαδίκων. Οι ερωτήσεις που θα υποβληθούν στον ανήλικο τίθενται από το δικαστήριο, αφού ακουστεί ο εισαγγελέας και οι διάδικοι. (227 παρ. 6). Τέτοια πρόβλεψη δεν υπήρχε στο 226 Α πΚΠΔ.
δ) Η αποτύπωση της κατάθεση του ανηλίκου καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο (227) έναντι της δυνητικής αποτύπωσης υπό την διάταξη 226 Α του πΚΠΔ.
Συνέπειες παράβασης της διαδικασίας λήψης της κατάθεσης του ανηλίκου. Το καίριο ερώτημα που τίθεται είναι ποια η συνέπεια της παραβίασης αυτής της διαδικασίας που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 227 σχετικά με την εξέταση του ανηλίκου στα εγκλήματα όπου εφαρμόζεται η εν λόγω διάταξη, και αν μπορεί να αναγνωστεί μία κατάθεση ανηλίκου στην ακροαματική διαδικασία χωρίς να τηρηθεί ο προβλεπόμενος τύπος λήψης της κατάθεσής του.
Από τη νομολογία έχουν κριθεί τα ακόλουθα:
Μη διορισμός παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχίατρου- διαχρονικό δίκαιο- 226 Α πΚΠΔ και προγενέστερο δίκαιο Και ναι μεν η εξέτασή του έγινε χωρίς την τήρηση των διατυπώσεων των διατάξεων του άρθρου 226 Α του ΚΠοινΔ, χωρίς, δηλαδή, να προηγηθεί διορισμός παιδοψυχιάτρου ή παιδοψυχολόγου, ως πραγματογνώμονος, ο οποίος να τον προετοιμάσει για την εξέταση και να παρίσταται κατ` αυτήν. Όμως, η εξέταση έγινε, με το τότε ισχύον νομικό καθεστώς, νομοτύπως, δεδομένου ότι έλαβε χώραν πριν από την έκδοση του ως άνω νόμου και την έναρξη ισχύος του (νέου) άρθρου 226 Α του ΚΠοινΔ από την 24-12-2007 και, επομένως, παραδεκτώς η έκθεση εξετάσεώς του αναγνώσθηκε στο ακροατήριο και συνεκτιμήθηκε από το Δικαστήριο χωρίς να γεννάται καμιά ακυρότητα, ο δε ισχυρισμός, που πρόβαλε ο κατηγορούμενος, ότι, για τον παραπάνω λόγο, δεν έπρεπε αυτή να αναγνωσθεί, δεν ήταν νόμιμος και ορθώς δεν απαντήθηκε. Κατά συνέπειαν, οι, από το άρθρο 510§1 στοιχ. Α του ΚΠοινΔ, πρώτος, κατά το δεύτερο σκέλος του, λόγος της πρώτης και τρίτος λόγος της δεύτερης αιτήσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο από την ανάγνωση της παραπάνω χωρίς όρκο καταθέσεως του ανήλικου παθόντος, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Τέλος, η συναφής με τους πρώτο της πρώτης και τρίτο της δεύτερης αιτήσεως λόγους αιτίαση, η οποία προβάλλεται με τον όγδοο λόγο της δεύτερης αιτήσεως, ότι το Δικαστήριο, με το να μη αποφανθεί επί του αιτήματος του αναιρεσείοντος να μη αναγνωσθεί η από 13.7.2007 ανωμοτί κατάθεση του τέκνου του στην Ανακρίτρια και με το να στηρίξει την κρίση του αποκλειστικά ή, σε κάθε περίπτωση, σε αποφασιστικό βαθμό, σ` αυτήν, παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 6§3 δ της ΕΣΔΑ για δίκαιη δίκη, είναι απαράδεκτη, γιατί η παραβίαση των διατάξεων της ΕΣΔΑ δεν δημιουργεί ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, πέραν των αναφερομένων περιοριστικώς στο άρθρο 510 του ΚΠοινΔ λόγων, εκτός αν συνδυάζεται με άλλη πλημμέλεια που υπάγεται στους προβλεπόμενους, ως άνω, λόγους, τους οποίους, όμως, δεν ιδρύει η αιτίαση του αναιρεσείοντος που προαναφέρθηκε, αφού, η ως άνω κατάθεση λήφθηκε νομότυπα, το δε Πενταμελές Εφετείο, που στήριξε την κρίση του και σ` αυτήν (και όχι μόνο ή κατά μεγάλο βαθμό σ` αυτήν), δεν υπέπεσε σε καμιά πλημμέλεια. ΑΠ 931/2012
Λήψη υπόψη της εγγράφου καταθέσεως του ανηλίκου στην προδικασία, χωρίς όμως να μνημονεύεται στα αναγνωστέα έγγραφα «οι ανωτέρω καταθέσεις, δεν φέρονται αναγνωσθείσες στα πρακτικά της δίκης κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ενόψει μάλιστα και της διάταξης του άρθρου 226Α παρ. 6 ΚΠοινΔ, που προστέθηκε στον Κώδικα με το άρθρο τρίτο παρ.4 του ν. 3625/24.12.2007 “Κύρωση, εφαρμογή του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και άλλες διατάξεις” και επιβάλλει την ανάγνωση της γραπτής (ανακριτικής) κατάθεσης του ανηλίκου πάντοτε στο ακροατήριο. Εξάλλου ούτε στην απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και τα ενσωματωμένα σ` αυτήν πρακτικά, που μνημονεύονται στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως μεταξύ των αναγνωσθέντων, γίνεται μνεία αναγνώσεως των προανακριτικών και ανακριτικών αυτών καταθέσεων, ώστε να θεωρηθεί ότι αναγνώσθηκαν αυτές με την ανάγνωση της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Εφόσον, επομένως, το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, για τον σχηματισμό της κρίσεώς του για την ενοχή του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου έλαβε υπόψη στο σύνολό τους τις εκθέσεις εξετάσεως της παθούσας και της μητέρας της κατά την αστυνομική προανάκριση και την ανάκριση και δεν προκύπτει το περιεχόμενο των καταθέσεων αυτών από άλλα παραδεκτώς ληφθέντα υπόψη αποδεικτικά μέσα, ούτε αναφέρονται αυτές ιστορικώς μόνο στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αλλά επ` αυτών κυρίως στήριξε την καταδικαστική του κρίση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεδομένου ότι η ανήλικη παθούσα και η μητέρα της αναίρεσαν στο ακροατήριο τα όσα είχαν καταθέσει προανακριτικώς και ενώπιον του Ανακριτή, έπεται ότι δεν μπόρεσε ο αναιρεσείων να κάνει τις παρατηρήσεις του (εξηγήσεις και δηλώσεις) για τα αποδεικτικά αυτά μέσα που δεν αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο και παραβιάσθηκε έτσι η αρχή της προφορικότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο. Συνεπώς, επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο» ΑΠ 8/2013
Ο ανήλικος θύμα της ανωτέρω πράξεως δεν εξετάζεται στο ακροατήριο αλλά η κατάθεση αυτού, που λήφθηκε με τους όρους του άρθρου 226 Α ΚΠΔ, αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο. Σε περίπτωση μη αναγνώσεως της καταθέσεως του ανηλίκου γεννάται λόγος αναιρέσεως. Ο ανήλικος θύμα της ανωτέρω πράξεως δεν εξετάζεται στο ακροατήριο αλλά η κατάθεση αυτού που λήφθηκε με τους όρους του άρθρου 226 Α του ΚΠΔ αναγιγνώσκεται στο ακροατήριο. Σε περίπτωση μη αναγνώσεως της σχετικής καταθέσεως του ανηλίκου γεννάται λόγος αναιρέσεως, αφού ο κατηγορούμενος στερείται του δικαιώματος να αντιτάξει τους ισχυρισμούς του στην αποδιδόμενη σ` αυτόν κατηγορία. (βλ ΑΠ 8/2013 ΝοΒ 2013 σελ 1015, ΒουλΣυμβΕφΚερ. 95/2013, ΑΠ 169/2015. ΜΟΕφΘεσ 146/2017
Το άνω αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης, η οποία διατάσσεται, κατά το άρθρο 183 του ΚΠοινΔ, αποτελεί ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο, διακρινόμενο των εγγράφων και πρέπει το δικαστήριο να αναφέρει ειδικά ότι το έλαβε υπόψη του για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης ή να προκύπτει από το περιεχόμενο των περιστατικών που εκθέτει ότι το έλαβε υπόψη του και το συνεκτίμησε με τα άλλα αποδεικτικά μέσα κατά τρόπο αναμφισβήτητο. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν αναφέρεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, δεν υπάρχει βεβαιότητα ότι το Δικαστήριο το έλαβε υπόψη του και το συνεκτίμησε, χωρίς να αρκεί η αναφορά του στα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, οπότε ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ΚΠοινΔ, εκτός αν η λήψη υπόψη του, προκύπτει από το όλο περιεχόμενο της απόφασης, ιδίως δε εάν το διατακτικό συμπορεύεται προς το πόρισμα της πραγματογνωμοσύνης ή σε κάθε περίπτωση εάν στο σκεπτικό της απόφασης είτε περιλαμβάνονται είτε αντικρούονται παραδοχές της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης που δεν μπορούν παρά να προέρχονται μόνον από αυτήν. [Α.Π.958/2015, Α.Π.583/2015, Α.Π.547/2015….Το ως άνω δικαστήριο της ουσίας, για την καταδικαστική αυτή κρίση του, δεν μνημονεύει ότι έλαβε υπόψη του: α) την από 19-11-2014 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του ιατρού Ι. Μ., που διατάχθηκε από το ΜΟΔ και β) την από 9-11-2008 έκθεση πραγματογνωμοσύνης για τη Χ1 της παιδοψυχιάτρου Σ. Κ., η οποία συντάχθηκε σε εκτέλεση της με … διάταξης της … ανακρίτριας … και οι οποίες αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο, αλλά ούτε και από το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης συνάγεται ότι λήφθηκαν υπόψη και οι εκθέσεις αυτές δικαστικής πραγματογνωμοσύνης που ενεργήθηκαν νόμιμα, οι οποίες αποτελούν ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο στην ποινική διαδικασία και οι οποίες αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο μαζί με τα αναγνωσθέντα έγγραφα, αφού δεν αναφέρεται καθόλου το δικαστήριο στις ως άνω πραγματογνωμοσύνες και στην έκθεσή τους, δεν γίνεται δε μνεία αυτής ούτε στην αρχή της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου προσδιορίζονται κατ’ είδος τα αποδεικτικά μέσα που λήφθηκαν υπόψη, ούτε στη συνέχεια στο υπόλοιπο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου παρατίθενται οι σκέψεις και τα πραγματικά περιστατικά που οδήγησαν το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Θεσσαλονίκης στην καταδικαστική για τον κατηγορούμενο κρίση του, ενόψει, μάλιστα και των οριζομένων στις διατάξεις των άρθρων 352 Α του Π.Κ. και 226 Α. του ΚΠΔ. Επομένως, αφού δεν αναφέρονται οι κατά ανωτέρω διενεργηθείσες νόμιμα πραγματογνωμοσύνες μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη και δεν προκύπτει με βεβαιότητα και αναμφισβήτητα ότι το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο των ως άνω πράξεων έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε και το ιδιαίτερο και αυτοτελές αυτό αποδεικτικό μέσο, ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του Κ.Πον.Δ., για έλλειψη της απαιτούμενης κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Ποιν.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος αναίρεσης και συνακόλουθα να αναιρεθεί και για τον λόγο αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση ΑΠ 1572/2017.
Δεν συνιστά απόλυτη ακυρότητα η απαγόρευση διορισμού τεχνικού συμβούλου από τον κατηγορούμενο υπό το 226Α του πΚΠΔ Ανάμεσα στα δικαιώματα αυτά είναι και το προβλεπόμενο στη διάταξη του άρθρου 204 Κ.Π.Δ περί διορισμού τεχνικού συμβούλου, δεδομένου ότι ο όρος «υπεράσπιση» έχει ιδιαίτερα μεγάλη έκταση και περικλείονται σ’ αυτόν όλες οι διατάξεις που με οποιονδήποτε τρόπο συμβάλλουν στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου (ΑΠ 903/2010, ΑΠ 1269/2010 δημ. ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 175 ΚΠΔ η ακυρότητα μιας πράξης καθιστά άκυρες και τις εξαρτημένες απ’ αυτή μεταγενέστερες πράξεις της ποινικής διαδικασίας και τούτο διότι επί διαδοχικών πράξεων της ποινικής διαδικασίας, όταν η μία είναι άκυρη, η ακυρότητα εκτείνεται αυτοδικαίως και στις επόμενες και εξαρτώμενες απ’ αυτήν (Ολ.ΑΠ 2/1996 Ποιν.Χρ ΜΣΤ 1570). Σύμφωνα με το άρθρο 226Α ΚΠΔ «..(κείμενο διάταξης)…»… Με τον πρώτο λόγο της έφεσής του ο εκκαλών ισχυρίζεται ότι η έκθεση πραγματογνωμοσύνης που συνέταξε η ψυχολόγος (…), η οποία διορίσθηκε ως πραγματογνώμων κατά το άρθρο 226Α Κ.Π.Δ με την υπ’ αριθμ. 56/2012 διάταξη του Ανακριτή Ρόδου, είναι απολύτως άκυρη, διότι δεν του επιτράπηκε από τον ως άνω Ανακριτή ο διορισμός τεχνικού συμβούλου κατά το άρθρο 204 του ιδίου ως άνω Κώδικα, η ακυρότητα δε αυτή συμπαρασύρει και όλες τις μεταγενέστερες πράξεις της προδικασίας, κατ’ επέκταση δε και το προσβαλλόμενο βούλευμα. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, κατά τα προαναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, στην περίπτωση που διατάσσεται η διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης κατ’ άρθρο 226Α Κ.Π.Δ δεν επιτρέπεται ο διορισμός τεχνικού συμβούλου, αφού η παρουσία του κατά την εξέταση του ανηλίκου θύματος αντιστρατεύεται το σκοπό του νόμου, η δε άσκηση των υπερασπιστικών του δικαιωμάτων εκ μέρους του εκκαλούντος δεν παρεβλάφθη, δεδομένου ότι είχε δικαίωμα να λάβει γνώση της έκθεσης της ως άνω πραγματογνώμονος και να αντιλέξει στο περιεχόμενό της. ΕφΔωδ 8/2014
Διορισμός τεχνικού συμβούλου από τον κατηγορούμενο-διαχρονικό δίκαιο 226Α του πΚΠΔ και 227 ν.ΚΠΔ – διάκριση πραγματογνωμοσύνης 198 ΚΠΔ και έκθεσης 227 ΚΠΔ (Ο εκκαλών στο εφετήριό του επικαλείται λόγο απόλυτης ακυρότητας κατά τη διάταξη του άρθρου 171 εδ. δ΄ του ΚΠΔ που αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και συγκεκριμένα για τον λόγο ότι δεν γνωστοποιήθηκαν στον κατηγορούμενο τα στοιχεία των πραγματογνωμόνων για τη δυνατότητα διορισμού τεχνικών συμβούλων (άρθρο 204 του ΚΠΔ) στερώντας έτσι το δικαίωμα δι’ αυτών να αντιτάξει τους ισχυρισμούς του. Συγκεκριμένα, ενώ ορίστηκαν παιδοψυχίατροι προς διάγνωση της ψυχοδυναμικής και αντιληπτικής κατάστασης της ανήλικης, για το αν αυτή είναι σε θέση να καταθέσει ως μάρτυρας, δεν γνωστοποιήθηκαν τα στοιχεία αυτών (πραγματογνωμόνων) για να ορίσει ο κατηγορούμενος τους τεχνικούς του συμβούλους αντιτάσσοντας τους ισχυρισμούς του. Κατά τη διάταξη του άρθρου 227 παρ. 1, 2 του ΚΠΔ όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με τον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ορίζεται ότι: «……». Η νεοπαγής διάταξη του άρθρου 226 Α του ΚΠΔ, η οποία τροποποιήθηκε με την ισχύ του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και αριθμήθηκε ως άρθρο 227 του ΚΠΔ, ήταν επιτακτική λόγω της αύξησης τα τελευταία έτη της εγκληματικότητας κατά ανηλίκων με εγκλήματα προσβολής της προσωπικής και της γενετήσιας ελευθερίας αυτών. Η εξέταση των ανηλίκων στο ακροατήριο και η εμφάνιση αυτών ενώπιον του ακροατηρίου και του περιβάλλοντος των δικαστηρίων βλάπτει σοβαρά τον ψυχισμό του ανηλίκου και εμποδίζει και την αποκάλυψη της αλήθειας. Τα αποτελέσματα της εξέτασης ανηλίκων στο ακροατήριο ή στον Ανακριτή ή στους Προανακριτικούς υπαλλήλους είναι επισφαλή λόγω της ψυχοκοινωνικής κατάστασης του ανηλίκου, που επηρεαζόταν και από εξωγενείς παράγοντες και από την αμέσως προηγούμενη υποστάσα βίαιη σε βάρος του ενέργεια οποιασδήποτε φύσεως. Άμεση ανάγκη προέκυπτε της παροχής βοηθείας στις δικαστικές αρχές ειδικών επιστημόνων, που δεν ήταν δυνατόν να ζητηθεί από τις δικαστικές αρχές, αφού δεν υπήρχε μέχρι τότε σχετική νομοθετική πρόβλεψη. Με την προμνημονευόμενη διάταξη για την εξέταση του ανηλίκου απαιτείται η συνδρομή ειδικών επιστημόνων, π.χ. παιδοψυχολόγων ή παιδοψυχιάτρων και, σε περίπτωση έλλειψης αυτών (σε κάποιες περιοχές της χώρας), ψυχολόγων ή ψυχιάτρων, οι οποίοι αναλαμβάνουν να εκτιμήσουν την αντιληπτική κατάσταση του ανηλίκου, τον βαθμό της ψυχοκοινωνικής του ωριμότητας και την ψυχολογική του κατάσταση. Οι ανωτέρω κατά την εξέταση του ανηλίκου συντάσσουν γραπτή έκθεση, την οποία υποβάλλουν στον παραγγείλαντα την εξέταση του ανηλίκου και η οποία αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της δικογραφίας. Για την ψυχική τόνωση του ανηλίκου και κατάθεση εκ μέρους του της αλήθειας και αποφυγής μυθοπλασιών λόγω της προσβολής που επέφερε σ’ αυτόν η σε βάρος του τελεσθείσα πράξη παρίσταται μαζί του κατά την εξέτασή του ο παιδοψυχίατρος ή παιδοψυχολόγος. Ο ανήλικος μπορεί να συνοδεύεται και από τον νόμιμο εκπρόσωπό του, με τον οποίο συνδέεται συναισθηματικά και η παρουσία του μπορεί να τονώσει αυτόν και αποφευχθούν φοβικά σύνδρομα σε βάρος αυτού. Ο Ανακριτής μπορεί όμως να απαγορεύσει την παρουσία του νομίμου εκπροσώπου του ανηλίκου με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή του, εφόσον αυτός (νόμιμος εκπρόσωπος του ανηλίκου) έχει ανάμειξη στην ερευνώμενη πράξη ή υφίσταται σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ αυτού και του ανηλίκου. Στην περίπτωση αυτή μάλιστα η παρουσία του νομίμου εκπροσώπου του ανηλίκου κατά την εξέτασή του θα δημιουργήσει στον ανήλικο φοβικά σύνδρομα και θα συντελέσει ή στην έκθεση μυθοπλασιών ή στην άρνηση της αλήθειας. Η απαρίθμηση των εγκλημάτων στην παράγραφο 1 της παραπάνω διατάξεως (άρθρο 227 του ΚΠΔ) είναι περιοριστική και υπάγονται σ’ αυτήν εγκλήματα που προσβάλλουν την προσωπική και γενετήσια ελευθερία του ανηλίκου. Προς τούτο για την εξέταση του ανηλίκου κατά την προδικασία ζητείται η συνδρομή των ειδικών παιδοψυχολόγων και παιδοψυχιάτρων. Ο ειδικός επιστήμονας ερχόμενος σε επικοινωνία με τον ανήλικο-θύμα ενός ή περισσοτέρων των ανωτέρω αναφερομένων εγκλημάτων (βλ. παράγραφο 1 του άρθρου 227 του ΚΠΔ) αξιολογεί την αντιληπτική και ψυχική ικανότητα αυτού και αν τα δηλωθέντα είναι αληθή ή αποτελούν αποκυήματα της φαντασίας αυτού. Μετά την εξέταση του ανηλίκου και τον σχηματισμό γνώμης για την ψυχοδιανοητική κατάσταση του ανηλίκου, αυτός εγγράφει σχετική έκθεση, την οποία υποβάλλει στην παραγγείλασα δικαστική αρχή και επισυνάπτεται στη σχετική δικογραφία και αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο αυτής (βλ. σχετ. και Αιτιολογική Έκθεση και Προαιρετικό Πρωτόκολλο για τα δικαιώματα του παιδιού). Οι διατάξεις περί τεχνικού συμβούλου (άρθρα 207 του ΚΠΔ) δεν εφαρμόζονται στην προκείμενη περίπτωση. Ο τυχόν διορισμένος τεχνικός σύμβουλος εκ μέρους του κατηγορουμένου δεν έχει δικαίωμα να έλθει σε επαφή με τον ανήλικο, καθώς και να ζητήσει οιαδήποτε πληροφορία για τον ανήλικο από τον ειδικό επιστήμονα. Το προϊόν άλλωστε της πραγματογνωμοσύνης κατά τη διάταξη του άρθρου 198 του ΚΠΔ όπως ισχύει χαρακτηρίζεται ως γνωμοδότηση, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 227 του ΚΠΔ αναφέρεται ως έκθεση. Στη γνωμοδότηση ο πραγματογνώμων δύναται εκτός των αναφερομένων ζητημάτων να προβεί και σε περαιτέρω έρευνα προς διάγνωση της αλήθειας. Ενώ στην έκθεση ο πραγματογνώμων έχει υποχρέωση να απαντήσει μόνο στο ζήτημα της αντιληπτικής ικανότητας του ανηλίκου και να προετοιμάσει αυτόν (ανήλικο) να εξεταστεί από τους προανακριτικούς υπαλλήλους ή Εισαγγελέα ή από τον Ανακριτή ή από το Δικαστήριο με την παρουσία πάντα των ειδικών επιστημόνων. Εκ της διατάξεως του άρθρου 227 του ΚΠΔ δεν συνάγεται και υποχρεωτικότητα γνωστοποίησης των ονομάτων των πραγματογνωμόνων στον κατηγορούμενο, για να δυνηθεί αυτός στη συνέχεια να διορίσει τεχνικό σύμβουλο. Η διάταξη αναφέρει πως στην περίπτωση που ήδη έχουν διοριστεί τέτοιοι, δύναται ο ειδικός επιστήμονας (παιδοψυχίατρος ή παιδοψυχολόγος) να συνεργαστεί μ’ αυτόν, προς συγκέντρωση στοιχείων που αφορούν τον ανήλικο. Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί πως ενώ ο διορισθείς πραγματογνώμων παιδοψυχίατρος ή παιδοψυχολόγος δύναται να λάβει στοιχεία για την αντιληπτική ικανότητα του ανηλίκου από τους διορισθέντες τεχνικούς συμβούλους από τον κατηγορούμενο, δεν έχει δικαίωμα όμως ο τεχνικός σύμβουλος να λάβει στοιχεία της αντιληπτικής ικανότητος και ψυχολογικής κατάστασης του ανηλίκου από τον ειδικό επιστήμονα. Η ανωτέρω εξέταση των ανηλίκων συντελείται μόνο για την προετοιμασία αυτού να καταθέσει για τα συμβάντα σε βάρος του. Η ανωτέρω διάταξη συνιστά ειδική διαδικασία εξέτασης μαρτύρων για την αντιληπτική κατάσταση αυτού. Συνεπώς δεν υφίσταται υποχρέωση των προανακριτικών υπαλλήλων ή του ανακριτή ή του Δικαστηρίου να γνωστοποιήσει στον κατηγορούμενο τα ονόματα των πραγματογνωμόνων προς διορισμό τεχνικών συμβούλων (ΑΠ 1244/2012, ΣυμβΕφΚρ 113/2015, ΣυμβΕφΔωδ 8/2014 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νομος). Ο προανακριτικός υπάλληλος ή ο Ανακριτής, ο Εισαγγελέας ή το Δικαστήριο δεν απαιτείται να γνωστοποιήσουν κατά συνέπεια τον διορισμό του ειδικού επιστήμονα, π.χ. παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου, για τη διαπίστωση της αντιληπτικής και ψυχικής ικανότητας του ανηλίκου στον κατηγορούμενο. Η κατάθεση του ανηλίκου πάντοτε γίνεται γραπτώς και σε περίπτωση υπάρξεως σχετικής δυνατότητας αυτή καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Ο Νομοθέτης θέτει προαιρετική τη δυνατότητα αυτή, προφανώς γιατί γνώριζε πως ουσιαστικά τέτοια δυνατότητα δεν υφίσταται στα Ελληνικά Δικαστήρια, δηλ. να μπορέσουν να αποτυπώσουν κατά τη λήψη γραπτής καταθέσεως του ανηλίκου και με ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο. Σε περίπτωση ύπαρξης τέτοιας δυνατότητας, αυτή θα μπορούσε να υποκαταστήσει την εμφάνισή του στο ακροατήριο. Η αποφυγή εμφάνισης του ανηλίκου στο ακροατήριο θα συντελούσε και στην αποφυγή της περαιτέρω διαταραχής της ψυχολογικής του κατάστασης και ψυχικού του τραυματισμού και συναισθηματικής του διαταραχής (βλ. και παράγραφο 3 και 4 του άρθρου 227 του ΚΠΔ). Ο παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος προετοιμάζουν τον ανήλικο για την επακολουθούμενη εξέτασή του από τις δικαστικές αρχές. Για τη διάγνωση της αληθείας και της πραγματικής ψυχοκοινωνικής ωριμότητας και αντιληπτικής ικανότητας του ανηλίκου ο ειδικός επιστήμονας χρησιμοποιεί επιστημονικές μεθόδους (test κ.λπ.). Σε περίπτωση που ο ανήλικος κατά τον χρόνο εκδικάσεως της υποθέσεώς του έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως στο δικαστήριο υπερασπιζόμενος τα συμφέροντά του. Εξ όλων των ανωτέρω προκύπτει πως δεν υφίσταται υποχρέωση των προανακριτικών υπαλλήλων, του εισαγγελέα, του ανακριτή ή του Δικαστηρίου να γνωστοποιήσουν τον διορισμό των πραγματογνωμόνων παιδοψυχιάτρων ή παιδοψυχολόγων στον κατηγορούμενο για να δυνηθεί στη συνέχεια και αυτός να διορίσει τεχνικούς συμβούλους, αφού η διαδικασία προετοιμασίας των ανηλίκων μαρτύρων είναι ειδική και έχει σχέση μόνο για την προετοιμασία των ανηλίκων να καταθέσουν για τη διάγνωση της αντιληπτικής κατάστασης αυτών….. Επομένως, ο προκείμενος λόγος της έφεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, κατά τα αναφερόμενα στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, στην περίπτωση που διατάσσεται η διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης κατ’ άρθρο 226Α Κ.Π.Δ δεν επιτρέπεται ο διορισμός τεχνικού συμβούλου, αφού η παρουσία του κατά την εξέταση του ανηλίκου θύματος αντιστρατεύεται τον σκοπό του νόμου, η δε άσκηση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων εκ μέρους του εκκαλούντος δεν παρεβλάφθη, δεδομένου ότι είχε δικαίωμα να λάβει γνώση των εκθέσεων των πραγματογνωμόνων και να αντιλέξει στο περιεχόμενό τους. Τα όσα, περαιτέρω, αυτός ισχυρίζεται με το κατατεθέν ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου από 22.10.2019 έγγραφο υπόμνημά του, περί του ότι δηλαδή εφαρμοστέα εν προκειμένω είναι η διάταξη του άρθρου 227 του νέου Κ.Π.Δ., σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Π.Κ., είναι αβάσιμα. Τούτο δε, καθόσον η επικαλούμενη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 Π.Κ., που προβλέπει την αναδρομική ισχύ του ηπιότερου νόμου, αναφέρεται στους ουσιαστικούς ποινικούς νόμους και όχι στους δικονομικούς, όπως είναι και η νέα διάταξη του άρθρου 227 του νυν ισχύοντος Κ.Π.Δ., επί της οποίας έχει εφαρμογή η προρρηθείσα διάταξη του άρθρου 590 παρ. 1 εδ. β΄ αυτού, κατά την οποία οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν όταν ίσχυαν οι διατάξεις που καταργούνται διατηρούν το κύρος τους. Σημειώνεται τέλος ότι, σύμφωνα με την παρ. 2 του άνω άρθρου 227 νέου Κ.Π.Δ., δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 207 του ίδιου Κώδικα ως προς το θέμα της προσωπικής επαφής των τεχνικών συμβούλων με τον ανήλικο. Άρα, και αν ακόμη οι πραγματογνωμοσύνες αυτές είχαν διαταχθεί υπό την ισχύ του νυν ισχύοντος Κ.Π.Δ., οι τυχόν διορισθέντες από τον κατηγορούμενο τεχνικοί σύμβουλοι δεν θα είχαν από το νόμο την ευχέρεια να έχουν προσωπική επαφή με την ανήλικη παθούσα. ΣυμΕφΘεσ 604/2019
Με την ισχύουσα διάταξη ο διορισμός τεχνικού συμβούλου αποτελεί δικαίωμα του κατηγορούμενου και, τυχόν στέρηση του δικαιώματος αυτού, θεμελιώνει απόλυτη ακυρότητα (171 παρ. 1 δ ΚΠΔ)
Απόρριψη αιτήματος για εξέταση ανηλίκου μάρτυρα στο ακροατήριο (υπό το άρθρο 227 νΚΠΔ) Το ανωτέρω άρθρο, η εφαρμογή των διατάξεων του οποίου καταλαμβάνει, σύμφωνα με το ισχύον κατά τον αυτό χρόνο άρθρο 596 παρ. 1 εδ. β του ΚΠΔ (σύμφωνα με το οποίο οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν όταν ίσχυαν οι διατάξεις που καταργούνται διατηρούν το κύρος τους [ήδη άρθρο 590 παρ. 1 εδ. β΄ στο νέο ΚΠΔ]) τις καταθέσεις που ελήφθησαν κατά τον χρόνο ισχύος του στα πλαίσια ανακρίσεως για την έρευνα της τελέσεως σε βάρος του ανηλίκου αξιόποινης πράξεως από τις αναφερόμενες στην παρ. 1 του άρθρου 226 Α του ΚΠοινΔ, ορίζει τις αναγκαίες διατυπώσεις για τη λήψη καταθέσεων ανήλικων παθόντων, οι οποίες (καταθέσεις), για να είναι αποδεικτικώς αξιοποιήσιμες και να μπορούν να εκτιμηθούν από το δικαστήριο, αναγιγνώσκονται στο ακροατήριο χωρίς να απαιτείται η νέα εξέταση του ανηλίκου στο ακροατήριο (ΑΠ 1332/2019, ΑΠ 931/2012 ΝΟΜΟΣ). Με τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 226 Α ΚΠΔ, η θεσμοθέτηση της οποίας κρίθηκε επιτακτική λόγω της αύξησης τα τελευταία έτη της εγκληματικότητας κατά ανηλίκων με εγκλήματα προσβολής της προσωπικής και της γενετήσιας ελευθερίας αυτών, ο νομοθέτης θέλησε να θεσπίσει μία ειδική διαδικασία για να προστατεύσει την ευάλωτη ομάδα των ανήλικων θυμάτων, την οποία διαφοροποίησε από τις λοιπές διαδικασίες και με την οποία θεμελίωσε εξαιρέσεις από την κοινή διαδικασία του ΚΠΔ, όπως αυτές α) της μη εμφάνισης του ανηλίκου στο ακροατήριο, καθόσον η εμφάνιση αυτού ενώπιον του ακροατηρίου και του περιβάλλοντος των δικαστηρίων βλάπτει σοβαρά τον ψυχισμό του ανηλίκου και εμποδίζει και την αποκάλυψη της αλήθειας λόγω της ιδιαίτερης φυσικοκινητικής οντότητας του ανηλίκου, η παρουσία παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου κατά την εξέταση του παιδιού έχει ως σκοπό τη δημιουργία κλίματος εμπιστοσύνης και ασφάλειας, προκειμένου το ανήλικο θύμα να καταθέσει χωρίς να αισθάνεται κίνδυνο, φόβο και απομόνωση, β) η παρουσία παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχιάτρου κατά την εξέταση του παιδιού έχει ως σκοπό τη δημιουργία κλίματος εμπιστοσύνης και ασφάλειας, προκειμένου το ανήλικο θύμα να καταθέσει χωρίς να αισθάνεται κίνδυνο, φόβο και απομόνωση και γ) της ανάγνωσης της γραπτής του (ανηλίκου) κατάθεσης στο ακροατήριο (ΑΠ 1332/2019, ΕφΘεσσαλ (συμβ) 604/2019 ΝΟΜΟΣ. Συνακόλουθα των άνω διατάξεων, στην υπό κρίση περίπτωση, κατά τον χρόνο που δόθηκαν στα πλαίσια της προανάκρισης και ανάκρισης, ήτοι, στις 3-6-2014, αντίστοιχα, οι επικαλούμενες από τον κατηγορούμενο επίμαχες ανωμοτί καταθέσεις των γεννηθεισών στις 18-6-2003 και 11-4-2006 ανηλίκων … και ……….., φερομένων ως θυμάτων στην ερευνώμενη πράξη της αποπλάνησης παιδιού που δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα (12) έτη, ίσχυε το άρθρο 226 Α, όπως αυτό είχε διαμορφωθεί μετά την ως άνω προσθήκη με τον Ν. 3727/2008, το οποίο είναι και εφαρμοστέο για τις εν λόγω καταθέσεις. Επομένως, οι ανωτέρω μάρτυρες, όπως επίσης και η ανήλικη σήμερα και φερόμενη ως παθούσα μάρτυρας …… (γεννηθείσα την 9-7-2002) δεν μπορούν να εξεταστούν ενώπιον του ακροατηρίου, αλλά να αναγνωστούν μόνο οι ως άνω έγγραφες καταθέσεις τους. ΜΟΔΚω 96/2019
Απόρριψη αιτήματος για ακρόαση του οπτικού δίσκου (cd) που εμπεριέχει την κατάθεση της ανήλικης μάρτυρος μετά την ισχύ του άρθρου 227 νΚΠΔ. Το ανωτέρω, υποβληθέν από τον κατηγορούμενο, αίτημα περί ακουστικής θεώρησης (ακρόασης) αποσπασμάτων από τις καταγεγραμμένες στον ευρισκόμενο εντός της δικογραφίας ψηφιακό δίσκο (cd) συνεντεύξεις των ανηλίκων …….. ….. και ……., που ελήφθησαν από την ψυχολόγο …………. , και οι οποίες (συνεντεύξεις) αποτυπώνονται στην, μεταξύ των αναγνωστέων εγγράφων του κατηγορητηρίου, από 3/6/2014 συνταχθείσα από την ανωτέρω ψυχολόγο έκθεση πραγματογνωμοσύνης, πρέπει να απορριφθεί, διότι το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν συντρέχει λόγος ακρόασης μέρους ή του συνόλου των παραπάνω συνεντεύξεων των ανηλίκων, καθόσον αυτό (Δικαστήριο) δεν διαθέτει τις ειδικές εκείνες γνώσεις που απαιτούνται για αξιολόγηση του λόγω ακουστικού υλικού και συνακόλουθα την εξαγωγή ασφαλών συμπερασμάτων, έργο που ανήκει σε εξιδεικευμένα για τον σκοπό αυτό πρόσωπα. Συνεπώς, η αιτούμενη ακρόαση ουδέν αναμένεται ότι θα προσδώσει στην αποδεικτική διαδικασία και στην ανακάλυψη της αλήθειας, ενώ σε κάθε περίπτωση πρέπει να σημειωθεί ότι η άνω πραγματογνωμοσύνη εκτιμάται ελεύθερα από το Δικαστήριο, η κρίση του οποίου θα σχηματισθεί από τη συνεκτίμηση όλων των λοιπών αποδεικτικών μέσων της υπόθεσης. Κατόπιν των ανωτέρω, απορριπτέο τυγχάνει και το επικουρικώς υποβληθέν από την πολιτική αγωγή αίτημα (ήτοι για την περίπτωση που το Δικαστήριο ήθελε δεχθεί την ακρόαση τμήματος των εν λόγω συνεντεύξεων) για ακρόαση του συνόλου αυτών. ΜΟΔΚω 96/2019
Ανάγνωση των καταθέσεων των απόντων ανηλίκων μαρτύρων παθόντων στο ακροατήριο δεν συνιστούν απόλυτη ακυρότητα. Από τη διάταξη του άρθρου 365 παρ.1 του ΚΠΔ που ορίζει ότι “Στις περιπτώσεις που είναι αδύνατη η εμφάνιση ενός μάρτυρα στο ακροατήριο εξαιτίας θανάτου, γήρατος, μακράς και σοβαρής ασθένειας, διαμονής στο εξωτερικό ή άλλου εξαιρετικά σοβαρού κωλύματος (άρθρο 219 παρ. 2) ή σε όσες άλλες περιπτώσεις ορίζει ο νόμος, διαβάζεται στο ακροατήριο, αν υποβληθεί αίτηση, η ένορκη κατάθεσή του που δόθηκε στην προδικασία διαφορετικά ακυρώνεται η διαδικασία”, συνάγεται ότι ακυρότητα της διαδικασίας, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, προκαλείται όταν, παρά την υποβολή σχετικής αιτήσεως από τον κατηγορούμενο ή τον εισαγγελέα, δεν αναγνωσθεί ληφθείσα κατά την προδικασία ένορκη κατάθεση μάρτυρα, του οποίου η εμφάνιση στο ακροατήριο είναι αδύνατη για τους λόγους που ενδεικτικά αναφέρονται σ’ αυτή τη διάταξη. Όμως, δε δημιουργείται καμία ακυρότητα όταν το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση αναγνώσει κατάθεση μάρτυρα της προδικασίας στο ακροατήριο και αν ακόμη δε βεβαίωσε ότι η εμφάνισή του στο ακροατήριο ήταν αδύνατη, εφόσον ο κατηγορούμενος δεν αντέλεξε. Εξάλλου, η λήψη υπόψη από το δικαστήριο αναγνωσθείσας κατάθεσης μάρτυρα, που έχει ληφθεί στην προδικασία, παραβιάζει δικαίωμα που παρέχεται σε κάθε κατηγορούμενο από το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. ε’ της ΕΣΔΑ να θέσει ερωτήματα στους μάρτυρες, μόνο εφόσον έγινε παρά την εναντίωση τούτου. Επίσης, η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου, μάρτυρα θύματος προσβολής της προσωπικής και της γενετήσιας ελευθερίας του, κατά το άρθρο 226 Α του ΠΚ, που εισήχθη με το άρθρο 3 παρ. 4 ν. 3625/2007, αναγιγνώσκεται πάντοτε στο ακροατήριο. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που παραδεκτά επισκοπούνται, αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο οι καταθέσεις των παθόντων ανηλίκων μαρτύρων στην προδικασία, καθώς και ενώπιον του Ανακριτή, που λήφθηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 226 Α του ΚΠΔ, (βλ. φύλλο 28 και 33 προσβαλλόμενης), χωρίς μάλιστα να προβληθεί καμία αντίρρηση από τον κατηγορούμενο. Επομένως, από την ανάγνωση των καταθέσεων των απόντων ως άνω ανηλίκων μαρτύρων, δε δημιουργήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, αφού η ανάγνωση έγινε σύννομα και δεν υπήρξε σχετική εναντίωση του κατηγορουμένου, και κατά συνέπεια ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠΔ σχετικός λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα και παραβίαση των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του αναιρεσείοντος, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. ΑΠ 1420/2012
Δεκτό αίτημα για κλήση και εξέταση του ήδη ενηλίκου παθόντος στην ακροαματική διαδικασία Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικό της δίκης, στην οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τη διάρκεια της συζήτησης της υπόθεσης στο ακροατήριο, ο Εισαγγελέας της έδρας, υπέβαλε αίτημα αναβολής της δίκης προκειμένου να κληθεί ο ανήλικος παθών και να εξεταστεί ενώπιον του ακροατηρίου , σε ημερομηνία μετά τις 30-4-2019 , οπότε και θα είχε ενηλικιωθεί πλέον και δεν θα ήταν ως εκ τούτου αναγκαία η τήρηση της ειδικής προς τούτο διαδικασίας στη λήψη της κατάθεσης του (λόγω της μέχρι τότε ανηλικότητάς του), σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρο 226 Α του προϊσχύσαντος ΚΠΔ (το περιεχόμενο του οποίου είναι συναφές και στο νέο άρθρο 227 ΚΠΔ) . Το Δικαστήριο επιφυλάχθηκε να αποφασίσει επί του εν λόγω αιτήματος (στο οποίο σημειωτέον δεν αντέλεξαν οι συνήγοροι υπεράσπισης των διαδίκων) και προχώρησε στην αποδεικτική διαδικασία. Στη συνέχεια, μετά την περάτωσή των μαρτυρικών καταθέσεων, το Δικαστήριο κρίνοντας ότι υπάρχει ανάγκη για κρείσσονες αποδείξεις, και δη να αναβληθεί η δίκη προκειμένου να εξετασθεί και ο παθών προέβη στην έκδοση παρεμπίπτουσας απόφασης με το εξής περιεχόμενο [[Κατά τη διάταξη του άρθρου 353 παρ.1 ΚΠΔ , αν το δικαστήριο κρίνει ότι κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης είναι δυνατό να προσέλθει μάρτυρας που δεν κλητεύθηκε ή του οποίου το όνομα δεν γνωστοποιήθηκε και που τη μαρτυρία του τη θεωρεί αναγκαία, μπορεί να διατάξει την άμεση εμφάνιση και εξέτασή του. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το δικαστήριο για την πληρέστερη και ασφαλέστερη διάγνωση της υπόθεσης κρίνει αναγκαία την εμφάνιση και εξέταση ως μάρτυρα του φερομένου ως παθόντος ανηλίκου Ν. Α., ο οποίος ενηλικιώνεται στις 30-4-2019. Κατόπιν τούτου, πρέπει να διαταχθεί η κλήτευσή του για τη μετά διακοπή ορισθείσα δικάσιμο της 9-5-2019]]. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεχόμενο το αίτημα αναβολής του Εισαγγελέα της έδρας, το οποίο άλλωστε μπορούσε και αυτεπαγγέλτως να πράξει, αιτιολογώντας ειδικώς ότι οι υπάρχουσες αποδείξεις δεν ήταν επαρκείς, κατά την κυριαρχική του κρίση, για τη λήψη της περί ενοχής απόφασής του, εφόσον έκρινε αναγκαία την προηγούμενη εξέταση του παθόντος, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ. ΚΠΔ), όπως εκτιμώνται οι σχετικές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος που διαλαμβάνονται στον σχετικό λόγο αναίρεσης, ο οποίος συνακόλουθα είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Άλλωστε , όπως προκύπτει και από τα πρακτικό της δίκης δεν υποβλήθηκε κάποια ειδικότερη ένσταση ή εναντίωση του κατηγορουμένου ή των συνηγόρων του κατά της εξέτασης του ανηλίκου και ήδη ενηλίκου παθόντος κατά την επακολουθήσασα εξέτασή του στο ακροατήριο. ΑΠ 474/2020)
Απόρριψη αιτήματος κλήσης του ήδη ενηλίκου παθόντος στην ακροαματική διαδικασία Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως, εφόσον κρίνεται τούτο απολύτως αναγκαίο [παρ. 5β΄ του άρθρου 227 ΚΠΔ]. Η διάταξη αυτή εισάγει εξαίρεση από το βασικό καθήκον εμφάνισης του μάρτυρα στο ακροατήριο. Η μη εξέταση των ανηλίκων στο ακροατήριο και η μη εμφάνιση αυτών ενώπιον του ακροατηρίου και του περιβάλλοντος των δικαστηρίων ως δικαιολογητική βάση έχει το ότι βλάπτει σοβαρά τον ψυχισμό του ανηλίκου και εμποδίζει και την αποκάλυψη της αλήθειας λόγω της ιδιαίτερης φυσικοκινητικής οντότητάς του. Η αποφυγή εμφάνισης του ανηλίκου στο ακροατήριο συντελεί και στην αποφυγή της περαιτέρω διαταραχής της ψυχολογικής του κατάστασης και του ψυχικού του τραυματισμού και της συναισθηματικής του διαταραχής, καθόσον τέτοιες διαδικασίες είναι συχνά αντιληπτές ως μια εμφανής δοκιμασία για το ανήλικο θύμα ειδικά στις περιπτώσεις εκείνες που αυτό παρά τη θέλησή του αντιπαραβάλλεται με τον κατηγορούμενο. Σε περίπτωση δε που ο ανήλικος κατά το χρόνο εκδικάσεως της υποθέσεώς του έχει συμπληρώσει το 18° έτος της ηλικίας του μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως στο δικαστήριο, εφόσον το επιθυμεί, υπερασπιζόμενος τα συμφέροντά του…..ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση ισχυριζόμενος ότι υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας που έλαβε χώρα στο ακροατήριο: α] με το να αναγνώσει τα πρακτικά της μη αμετάκλητης απόφασης του ΜΟΔ Ηρακλείου και ειδικότερα αναγιγνώσκοντας την κατάθεση του εγκαλούντος και άλλων ουσιωδών μαρτύρων [όπως της παιδοψυχιάτρου … και του ιατροδικαστή …] αφού του στέρησε προδήλως το παρεχόμενο από το άρθρο 357 παρ. 3 ΚΠΔ δικαίωμα να υποβάλει ερωτήσεις στους ανωτέρω, που είναι χρήσιμες για την εξακρίβωση της αλήθειας, παραβιάζοντας έτσι τα υπερασπιστικά του δικαιώματα και β] με το να κρίνει μη αναγκαία την προσέλευση του μάρτυρα εγκαλούντος παρότι αυτή ήταν εφικτή, αφού του στέρησε το παραπάνω δικαίωμα υποβολής ερωτήσεων. Ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ ΚΠΔ είναι αβάσιμος καθόσον οι ως άνω καταθέσεις περιεχόμενες στα πρακτικά της απόφασης του ΜΟΔ Ηρακλείου, ορθά και νόμιμα λήφθηκαν υπόψη, αφού είχαν αναγνωστεί και κατά την πρωτοβάθμια δίκη, χωρίς αντίρρηση από τον κατηγορούμενο, της οποίας τα πρακτικά αναγνώστηκαν κατά τη δίκη ενώπιον του Εφετείου όπως προκύπτει τόσο από την προσβαλλόμενη όσο και από την πρωτόδικη απόφαση [ΑΠ 1226/2015]. Η εναντίωση δε του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντα ως προς την ανάγνωση της ως άνω κατάθεσης του εγκαλούντος, χωρίς την έκδοση παρεμπίπτουσας απόφασης σχετικά με το ανέφικτο της εμφανίσεώς του στο ακροατήριο του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου [άρθρο 363 ΚΠΔ], δεν δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, ούτε αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 6 και 18 της ΕΣΔΑ, αφού δεν παρεμποδίζει τη διεξαγωγή δίκαιης και ουσιαστικής δίκης [ΑΠ 1226/2015]. Εξάλλου η εν λόγω κατάθεση, δεν αφορούσε κατάθεση κατά την προδικασία [άρθρο 363 παρ. 2 ΚΠΔ] αλλά κατάθεση που δόθηκε ενώπιον του ακροατηρίου του ΜΟΔ Ηρακλείου. Προσέτι, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης, όσον αφορά στους λοιπούς, πλην του εγκαλούντος μάρτυρες, δεν υποβλήθηκε αίτημα από τον κατηγορούμενο για να κληθούν και το δικαστήριο δεν απάντησε επ’ αυτού. Όσον αφορά δε το αίτημα για προσαγωγή του παθόντα, το δικαστήριο, μετά την παράθεση νομικής σκέψης με πλήρη αιτιολογία απέρριψε αυτό, με την παραδοχή ότι: «Στην προκειμένη περίπτωση ο εγκαλών- παριστάμενος προς υποστήριξη της κατηγορίας, έχει μεν συμπληρώσει το 18° έτος της ηλικίας του όμως, όπως προκύπτει από την αναγνωσθείσα ιατρική γνωμάτευση, αυτός πάσχει από ψυχική ασθένεια και σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη γνωμάτευση αυτή, υπάρχει κίνδυνος υποτροπής και συνιστάται να μην εμφανιστεί στο Δικαστήριο. Ενόψει τούτου, δηλαδή του κινδύνου υποτροπής, αλλά και του γεγονότος ότι τα περιστατικά τα οποία γνωρίζει και θα κατέθετε στο Δικαστήριο τα έχει εκθέσει στη μητέρα του, στους θεράποντες ιατρούς του αλλά και ενώπιον του ΜΟΔ όπου εξετάστηκε χωρίς όρκο, το Δικαστήριο δεν κρίνει αναγκαία την αυτοπρόσωπη εμφάνιση και εξέταση του ανωτέρω εγκαλούντος και επομένως το σχετικό αίτημα πρέπει να απορριφθεί». Πέραν αυτών, ο ήδη αναιρεσείων, όπως προκύπτει από τα παραδεκτώς επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλομένης, δεν στερήθηκε του δικαιώματος να προβεί κατ’ άρθρο 358 ΚΠΔ σε επισημάνσεις και παρατηρήσεις ως προς τα αναγνωσθέντα πρακτικά της απόφασης του ΜΟΔ Ηρακλείου που περιείχαν τις ως άνω καταθέσεις, στις οποίες εξάλλου δεν στηρίχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας αποκλειστικά για την κρίση του περί της ενοχής του, αλλά και σε άλλα αποδεικτικά μέσα. Επομένως ο σχετικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. ΑΠ 887/2020
Η έλλειψη παιδοψυχολόγου στην εξέταση ανηλίκου επάγεται απόλυτη ακυρότητα. Ορίζεται στο άρθρο 171 ΚΠΔ ότι: « (κείμενο διάταξης..». Ο όρος υπεράσπιση του κατηγορουμένου πρέπει να νοηθεί υπό ευρεία έννοια και σ` αυτόν υπάγονται όλες οι διατάξεις που συμβάλλουν με οποιονδήποτε τρόπο στην υπεράσπισή του (βλ. Λ. Μαργαρίτη, ΕρμΚΠΔ, άρθρο 171 , παρ. 15, σελ. 683 επόμ., όπου παραπομπές ενδεικτικά σε σχετικές διατάξεις). Κατά δε το άρθρο 173 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, από τις απόλυτες ακυρότητες, που μνημονεύονται στο άρθρο 171, όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου να γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο, και, κατά το επόμενο άρθρο 174 παρ. 1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται, κατά δε το άρθρο 176 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο, και της προπαρασκευαστικής και της κύριας, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται, ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητας αυτής είναι το δικαστικό συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υπόθεσης. Περαιτέρω, ορίζεται στο άρθρο 226Α ΚΠΔ, που φέρει τον τίτλο «Ανήλικοι μάρτυρες θύματα προσβολής προσωπικής και γενετήσιας ελευθερίας», όπως σήμερα ισχύει, ότι: «1. Κατά την εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος των πράξεων που αναφέρονται στα άρθρα 323 Α παρ. 4, 323 Β εδάφιο α`, 324, 336, 337 παράγραφοι 3 και 4, 338, 339, 342, 343, 345, 346, 347, 348, 348 Α, 348 Β, 348 Γ, 349, 351, 351 Α του Ποινικού Κώδικα, καθώς και στα άρθρα 87 παράγραφοι 5 και 6 και 88 του Ν. 3386/2005 διορίζεται και παρίσταται, ως πραγματογνώμων, παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος και σε περίπτωση έλλειψής τους, ψυχολόγος ή ψυχίατρος, χωρίς να εφαρμόζονται κατά τα λοιπά οι διατάξεις των άρθρων 204 έως 208. …….». Η ως άνω διάταξη προστέθηκε αρχικά στον ΚΠΔ, με το άρθρο τρίτο παρ. 4 του ν. 3.625/24.12.2007 “Κύρωση, εφαρμογή του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία και άλλες διατάξεις” και η νομοθετική αυτή παρέμβαση έγινε σε εφαρμογή του άρθρου 12 της Διεθνούς Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Παιδιού που κυρώθηκε με το ν. 2101/1992 και του άρθρου 8 §§ 1, 3 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου της και έχει ως σκοπό την εξασφάλιση αντικειμενικής καν ανεπηρέαστης από τα συναισθήματα καταθέσεως των ανηλίκων θυμάτων των ως άνω πράξεων. Με τη διάταξη αυτή εισάγεται μία ειδική διαδικασία εξέτασης προκειμένου για ανήλικους μάρτυρες – παθόντες των αναφερόμενων ειδικότερα εγκλημάτων. Με την εισαγόμενη με τη διάταξη αυτή διαδικασία στερείται, κατ` αποτέλεσμα, ο κατηγορούμενος από τη δυνατότητα να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία και να εξετάζει ο ίδιος ή με το συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα, ενόψει του ότι : α) η φυσική παρουσία του ανηλίκου στο ακροατήριο αντικαθίσταται από την ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου, β) η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται πάντοτε στο ακροατήριο, και γ) η υποβολή ερωτημάτων στον ανήλικο μάρτυρα από τον κατηγορούμενο μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο ύστερα από αίτηση του τελευταίου προς το δικαστήριο και μόνο μέσω ανακριτικού υπαλλήλου, με ερωτήσεις που έχουν τεθεί σαφώς και χωρίς την παρουσία των διαδίκων. Η στέρηση, όμως, του ως άνω δικαιώματος του κατηγορουμένου, πρέπει να είναι συμβατή και με το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ` της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως «Διά την προάσπισιν των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» (ΕΣΔΑ), κατά την οποία «πας κατηγορούμενος έχει δικαίωμα … δ) να εξετάση ή ζητήση όπως εξετασθώσιν οι μάρτυρες κατηγορίας …», το οποίο, βέβαια, δικαιολογείται να υποχωρήσει στις περιπτώσεις της εξέτασης ανηλίκων μαρτύρων, παθόντων των προαναφερομένων εγκλημάτων, για τους οποίους, λόγω του ψυχικού τραυματισμού που υπέστησαν από την εγκληματική πράξη, είναι αναγκαίο και πρέπον να εξαιρούνται από την κατ’ αντιπαράσταση εξέταση με τον κατηγορούμενο, καθώς η θέα και μόνο του τελευταίου είναι δυνατόν να τους προκαλέσει σημαντική ψυχική αναστάτωση, αλλά και να επηρεάσει σημαντικά την ποιότητα της μαρτυρίας τους. Δεν επιτρέπεται, όμως, να στερείται εν όλω ο κατηγορούμενος των δικαιωμάτων υπεράσπισής του και ιδίως της δυνατότητας εξερεύνησης της αξιοπιστίας του εν λόγω μάρτυρα. Για τον λόγο αυτό ορθά η εν λόγω διάταξη προβλέπει το μεν, την καταχώριση της κατάθεσης του ανηλίκου σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο και την ηλεκτρονική προβολή της στο ακροατήριο, ώστε, τόσο ο κατηγορούμενος όσο και οι δικαστές, να μπορούν να παρατηρήσουν τις αντιδράσεις του ανηλίκου στις ερωτήσεις που του τίθενται και να σχηματίσουν προσωπική άποψη σχετικά με την αξιοπιστία του, το δε, τη συμμετοχή στη διαδικασία εξέτασης παιδοψυχολόγου ή παιδοψυχίατρου, ο οποίος, προηγουμένως, προετοιμάζει τον ανήλικο για την κατάθεση, και χρησιμοποιώντας κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται με έκθεσή του, που αποτελεί στοιχείο της δικογραφίας, για την αντιληπτική ικανότητα του ανηλίκου και την ψυχική του κατάσταση, στοιχεία επίσης κρίσιμα για την αξιοπιστία της εν λόγω κατάθεσης και για την ανεύρεση της αλήθειας, ακόμη και προς όφελος του κατηγορουμένου. Είναι χαρακτηριστικό ότι η έκτη παράγραφος της διάταξης του άρθρου 226 Α ΚΠΔ ρητά παραπέμπει στην παρ. 2 του άρθρου 239 ΚΠΔ, στην οποία γίνεται λόγος, μεταξύ άλλων, για την υποχρέωση κατά τη διάρκεια της ανάκρισης να εξετάζεται αυτεπαγγέλτως όχι μόνο η ενοχή, αλλά και αθωότητα του κατηγορουμένου. Με αυτή την έννοια, η ως άνω διάταξη, πέραν από την προστασία των δικαιωμάτων του ανηλίκου – παθόντος, συμβάλλει και στην υπεράσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, αποτελεί, δε, την ελάχιστη δυνατή προστασία και το αντάλλαγμα της εν μέρει στέρησης του δικαιώματος του κατηγορουμένου στις εν λόγω υποθέσεις να παρίσταται άμεσα στη διαδικασία και να εξετάζει ο ίδιος ή με το συνήγορό του τον ανήλικο μάρτυρα, ώστε το τελευταίο δικαίωμα να μην απογυμνώνεται εντελώς από τη συνταγματική του και από την, από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, προστασία και καθίσταται κενό περιεχομένου. Συνακόλουθα, η παράβαση της εν λόγω διάταξης δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, η οποία πάντως, για να μην καλυφθεί, πρέπει να προταθεί κατά προαναφερθέντα μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, (βλ. ΑΠ 377/2015, ΑΠ 669/2014, ΑΠ 931/2012 δημΝομος, από το περιεχόμενο των οποίων σαφώς συνάγεται ότι και το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο θεωρεί την παράβαση της εν λόγω διάταξης ως λόγο απόλυτης ακυρότητας, βλ. και σχετ. Π. Χριστόπουλο, Το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάζει τους μάρτυρες κατηγορίας κατά το άρθρο 6 παρ 3 στοιχ. δ` της ΕΣΔΑ, ΠοινΔικ 2009, σελ. 1283, Ε. Πουλαράκης, Ε1 Νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στην ποινική δίκη, ΠοινΔικ 2008,1103, υποσ. 72, που εκφράζουν προβληματισμούς για τη συμβατότητα της διάταξης του άρθρου 226 Α ΚΠΔ με το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ της ΕΣΔΑ)………… Σημειώνεται ότι ο κατηγορούμενος κατά την απολογία του εγχείρησε έγγραφο στον Ανακριτή Ρεθύμνης με το οποίο ισχυρίσθηκε ότι προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα από το γεγονός ότι οι ως άνω ανήλικες – παθούσες εξετάσθηκαν δίχως την παρουσία παιδοψυχολόγου ή ψυχιάτρου και χωρίς τήρηση της διαδικασίας που το άρθρο 226Α ΚΠΔ ορίζει. Πλην όμως, ο Ανακριτής δεν προέβη στη λήψη νέων καταθέσεων από τις παραπάνω ανήλικες με τη διαδικασία του άρθρου 226Α ΚΠΔ, διότι, κατά την άποψή του, από τη μη τήρηση της κατ` άρθρο 226Α ΚΠΔ διαδικασίας, κατ’ ορθή ερμηνεία της διάταξης αυτής, δεν προκλήθηκε καμία ακυρότητα. Τη δικογραφία περαιωμένη διαβίβασε, ο εν λόγω Ανακριτής, στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρεθύμνης, ο οποίος υπέβαλε την από 22-7-2015 πρότασή του προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρεθύμνης για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο της περιφέρειας του Εφετείου Κρήτης που θα οριστεί αρμοδίως , προτείνοντας επιπλέον, ο εν λόγω Εισαγγελέας, την απόρριψη του ισχυρισμού του κατηγορουμένου για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω του ότι οι ως άνω ανήλικες παθούσες εξετάσθηκαν δίχως την παρουσία παιδοψυχολόγου ή ψυχιάτρου και δεν τηρήθηκε η διαδικασία που το άρθρο 226Α ΚΠΔ ορίζει. Πλην όμως, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρεθύμνης με το υπ` αριθ. 74/2015 προσβαλλόμενο βούλευμά του δεν υιοθέτησε την πρόταση του ως άνω Εισαγγελέα περί μη ύπαρξης ακυρότητας, και δεχόμενο ότι η παραβίαση της άνω διάταξης προκαλεί απόλυτη ακυρότητα, κατά παραδοχή του ισχυρισμού του κατηγορουμένου, θεώρησε άκυρες τις ως άνω καταθέσεις των ανηλίκων παθουσών και διέταξε περαιτέρω ανάκριση προκειμένου, μεταξύ άλλων, να εξεταστούν από τον Ανακριτή Ρεθύμνης ως μάρτυρες, με τη διαδικασία του άρθρου 226“ ΚΠΔ, οι ως άνω ανήλικες, ………. Ο τελευταίος (Ανακριτής), με το από 30-10- 2015 εκτενές έγγραφό του προς τον Εισαγγελέα Εφετών Κρήτης, επικαλούμενος μάλιστα κατά την άποψή του, ότι ο Άρειος Πάγος με τις αριθ. 377/2015, 669/2014 και 931/2012 αποφάσεις του (βλ. παραπάνω) δεν έκρινε ευθέως και άμεσα για την ύπαρξη ακυρότητας από την παραβίαση της άνω διάταξης, ζήτησε από τον τελευταίο να ασκήσει έφεση κατά του άνω βουλεύματος θεωρώντας ότι έσφαλε το βούλευμα αυτό, αφού η παραβίαση της ως άνω διαδικασίας του άρθρου 226Α ΚΠΔ δεν επάγεται, ούτε απόλυτη ούτε σχετική ακυρότητα, καθόσον η τήρηση της διαδικασίας του άρθρου αυτού δεν αποβλέπει και δεν τέθηκε προς την προστασία του προσώπου του κατηγορουμένου, ενώ σκοπός αυτής, η οποία πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πνεύμα της Οδηγίας 2011/92/ΕΕ του ΕΚ και του Συμβουλίου «σχετικά με την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας, η οποία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το νόμο 4267/2014 που τροποποίησε όπως ισχύει το προαναφερθέν άρθρο 226α ΚΠΔ, είναι αποκλειστικά και μόνο η προστασία του ανηλίκου και η αποφυγή της περαιτέρω θυματοποίησής του, η οποία και πρέπει να αποφευχθεί με την εκ νέου εξέταση των ανηλίκων που διέταξε το ως άνω Συμβούλιο. Πράγματι, ο Αντεισαγγελέας Εφετών, στις 4-11-2015, άσκησε την ένδικη έφεση κατά του προσβαλλόμενου με αριθμ. 74/2015 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρεθύμνης και δη κατά το σκέλους του με το οποίο διατάσσεται περαιτέρω κυρία ανάκριση, ώστε ο Ανακριτής του Πλημμελειοδικείου Ρεθύμνης να εξετάσει ενώπιον του, ως μάρτυρες τις ως άνω ανήλικες επικαλούμενος διεξοδικά τους ίδιους παραπάνω λόγους και δη ότι η παραβίαση της διαδικασίας του άρθρου 226α ΚΠΔ δεν επάγεται καμία ακυρότητα και συνεπώς, οι καταθέσεις των άνω ανηλίκων κατά εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου κρίθηκαν άκυρες με το προαναφερθέν βούλευμα που διέταξε περαιτέρω ανάκριση προκειμένου να εξετασθούν εκ νέου με τη διαδικασία του άρθρου 226Α ΚΠΔ. Πλην όμως, σύμφωνα με τις παραδοχές της μείζονας σκέψης, η ως άνω διάταξη, πέραν από την προστασία των δικαιωμάτων του ανηλίκου παθόντος, συμβάλλει και στην υπεράσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και συνακόλουθα η παράβασή της δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, η οποία πάντως, για να μην καλυφθεί, πρέπει να προταθεί κατά προαναφερθέντα μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Επομένως, το προσβαλλόμενο βούλευμα που δέχθηκε τα ίδια και διέταξε λόγω ακυρότητας των ως άνω καταθέσεων, την εκ νέου εξέταση των ανηλίκων με τη διαδικασία του άρθρου 226 Α ΚΠΔ, δεν έσφαλε στην εφαρμογή του νόμου και πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη η ένδικη έφεση με την οποία υποστηρίζονται τα αντίθετα. Κατ’ ακολουθίαν όλων των παραπάνω, πρέπει η κρινόμενη έφεση να απορριφθεί στο σύνολό της ως αβάσιμη και να επικυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 316, 318, 319 και 481 ΚΠΔ. ΣυμβΕφΚρήτης 113/2015
Μη θεμελίωση (σχετικής) ακυρότητας από την εσφαλμένως κτηθείσα μαρτυρική κατάθεση ανηλίκου Για την περίπτωση της παραβίασης του άρθρου 226Α ΚΠΔ ο δικονομικός νομοθέτης δεν απήγγειλε ρητά στο εν λόγω άρθρο τη δικονομική κύρωση της (σχετικής) ακυρότητας, ούτε αυτή της ρητής απαγόρευσης αξιοποίησης της εσφαλμένα αποκτηθείσας μαρτυρικής κατάθεσης του ανήλικου θύματος….. Κατά τη νομική της φύση η διάταξη του άρθρου 226Α παρ. 1 και 2 ΚΠΔ θεσπίζει έναν κανόνα απόκτησης αποδείξεων. Για την περίπτωση της παραβίασής του ο δικονομικός νομοθέτης δεν απήγγειλε ρητά στο εν λόγω άρθρο τη δικονομική κύρωση της (σχετικής) ακυρότητας, ούτε αυτή της ρητής απαγόρευσης αξιοποίησης της εσφαλμένα αποκτηθείσας μαρτυρικής κατάθεσης του ανήλικου θύματος. Ωστόσο, από την παραβίαση της ανωτέρω διάταξης που έχει ως ratio εν τέλει την προώθηση της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας, μέσω της εξασφάλισης της αξιοπιστίας της κατάθεσης του ανηλίκου, και την προστασία —όχι του κατηγορουμένου— αλλά του ανηλίκου μάρτυρα, δεν προσβλήθηκε κάποιο ουσιαστικό δικαίωμα του κατηγορουμένου (λ.χ. δικαίωμα ιδιοκτησίας, ελεύθερης επικοινωνίας, ιδιωτικού βίου, ιατρικού ή φορολογικού απορρήτου κ.λπ.), ώστε να τεθεί ζήτημα επιβολής κάποιας ερμηνευτικά συναγόμενης απαγόρευσης αξιοποίησης, ούτε κάποιο δικονομικό (συμμετοχικό) δικαίωμά του, ώστε να τεθεί ζήτημα απόλυτης ακυρότητας της μαρτυρικής κατάθεσης, λόγω παραβίασης των υπερασπιστικών του δικαιωμάτων κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ΄ ΚΠΔ.) ΜΟΔΝαυπλ 9-10/2019 ομοίως και ΣυμβΠλημΚέρκ 23/2014
Απόλυτη ακυρότητα αν ο παιδοψυχίατρος υπερβεί τα όρια που ορίζει το άρθρο 226 Α πΚΠΔ. Κηρύσσεται άκυρη η από 14.5.2011 πραγματογνωμοσύνη της παιδοψυχιάτρου καθώς και οι ακολουθούσες αυτήν διαδικαστικές πράξεις (κατάθεση ανήλικης και δεύτερη έκθεση της ιδίας) ως απόλυτα εξαρτώμενες από αυτήν. Εν προκειμένω, η έλλειψη της κοινοποίησης της διάταξης της Ανακρίτριας περί διορισμού πραγματογνώμονα δεν οδηγεί σε απόλυτη ακυρότητα της διενεργούμενης κατ’ άρθρο 226Α έκθεσης της παιδοψυχιάτρου, διότι δεν παραβιάζεται κανένα από τα δικαιώματα του κατηγορουμένου για την άσκηση των οποίων απαραίτητη προϋπόθεση είναι η γνώση του διορισμού του πραγματογνώμονα με τον ειδικό αυτό ρόλο, αφού αφενός μεν στην περίπτωση αυτή δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 204-208 ΚΠΔ περί διορισμού τεχνικού συμβούλου, αφετέρου δε, αν ο κατηγορούμενος το επιθυμεί, μπορεί να ζητήσει την εξαίρεση του πραγματογνώμονα και μετά την παράδοση της έκθεσης πραγματογνωμοσύνης έως το τέλος της ανάκρισης. Ωστόσο, στην παρούσα περίπτωση η διορισθείσα παιδοψυχίατρος αντί να συντάξει την έκθεση που επιτάσσει η διάταξη του άρθρου 226Α ΚΠΔ σχετικά με την αντιληπτική ικανότητα και ψυχική κατάσταση της ανήλικης, υπερβαίνοντας την εντολή που της δόθηκε και κινούμενη πλέον εκτός των ορίων της προαναφερθείσας διάταξης της Ανακρίτριας, συνέταξε την από 14.5.2011 έκθεση πραγματογνωμοσύνης. Από όλη δε την έκθεση μόνο στα συμπεράσματα αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα της ανήλικης και την ψυχική της κατάσταση. Με αυτό, όμως, το περιεχόμενο η ως άνω έκθεση της παιδοψυχιάτρου έχει το περιεχόμενο έκθεσης πραγματογνωμοσύνης, για την εγκυρότητα της οποίας έπρεπε να έχει προηγηθεί γνωστοποίηση του διορισμού της ως πραγματογνώμονα στον κατηγορούμενο, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμά του περί διορισμού τεχνικού συμβούλου για να αντικρούσει το περιεχόμενο της πραγματογνωμοσύνης. Συνεπώς, η ανωτέρω από 14.5.2011 πραγματογνωμοσύνη είναι άκυρη κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ΄ του ΚΠΔ. ΣυμβΠλημΧαλκίδας 257/2011
Συμπεράσματα από την επισκόπηση της νομολογίας
1. Δεν υπάρχει πάγια και σαφής θέση της νομολογίας για τις συνέπειες της μη τήρησης των διατυπώσεων για τη λήψη της κατάθεσης του ανηλίκου στην προδικασία. Ορθότερη θεωρώ την άποψη ότι πρέπει να συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, αφού ο νομοθέτης επιβάλλει, χωρίς εξαίρεση (υποχρεωτικά) την τήρηση συγκεκριμένων διατυπώσεων για την ως άνω κατάθεση του ανηλίκου. Η δικαιολογητική βάση των διατυπώσεων αυτού, έχει ερμηνευτεί από τις αποφάσεις που παρατίθενται, ότι λειτουργεί πρωτίστως για το συμφέρον του ανηλίκου και την προφύλαξή του από επιπλέον επιβάρυνση της ψυχικής του κατάστασης. Πλην όμως, είναι σαφές ότι η εν λόγω κατάθεση είναι βαρύνουσας σημασίας για την περαιτέρω τύχη του κατηγορούμενου και θα πρέπει η αυστηρή τήρηση της διαδικασίας και του τρόπου λήψης της κατάθεσης του ανηλίκου να εκπληρώνει και τις προϋποθέσεις έγκυρου αποδεικτικού μέσου στα πλαίσια της δίκαιης δίκης. Στην κατεύθυνση αυτή θα πρέπει να ερμηνευθεί και η νομοθετική προσθήκη για το δικαίωμα διορισμού τεχνικού συμβούλου από τον κατηγορούμενο και την υποβολή εγγράφων ερωτήσεων προς τον ανήλικο. Υπό το πρίσμα του 227 ΚΠΔ είναι πολύ δύσκολο να θεωρήσουμε ότι π.χ. η απουσία παιδοψυχολόγου στην λήψη της κατάθεσης του ανηλίκου δεν επάγεται καμία ακυρότητα της διαδικασίας.
2. Η προβολή της ακυρότητας, ως πράξη της προδικασίας, πρέπει να προταθεί μέχρι το πέρας της προδικασίας. (ΑΠ 1263/2018, ΑΠ 377/2015, ΑΠ 669/2014, ΑΠ 484/2013). Η άποψη αυτή, μπορεί να έχει νομική βάση, πλην όμως, στο ακροατήριο που υποχρεωτικά είναι αναγνωστέες οι καταθέσεις του ανηλίκου, δημιουργείται μείζον ζήτημα στην αποδεικτική διαδικασία, αν, π.χ. η κατάθεση δεν λήφθηκε με την παρουσία παιδοψυχολόγου, και ο κατηγορούμενος, που μπορεί να αγνοεί τον τρόπο εξέτασης του ανηλίκου παθόντα-μάρτυρα, δεν το προβάλει έγκαιρα. Αυτή η χρήση ενός άκυρου αποδεικτικού μέσου στην ακροαματική διαδικασία, πρέπει κάποια στιγμή να απασχολήσει τη νομολογία για το αν συνάδει με τη δίκαιη δίκη, στην οποία έχει δικαίωμα και ο «αδαής των δικονομικών τύπων» κατηγορούμενος. (βλ. αναλυτικά στον Υποψήφιο δικαστή «Ακυρότητα της προδικασίας μπορεί να προταθεί στο ακροατήριο;»
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ