Ο ΑΠ σε Ολομέλεια με την 3/2019 απόφασή του έκρινε το θέμα της απάτης και της επελθούσας, εξ αυτής, βλάβης του Δημοσίου, αναφορικά με την πρόσληψη ατόμου που χρησιμοποίησε πλαστό έγγραφο για να την επιτύχει. Η απόφαση της Ολομέλειας, αλλά και η άποψη της μειοψηφίας, για το θέμα της βλάβης, είναι άκρως ενδιαφέρουσες και πλήρως επίκαιρες για τις εξετάσεις της ΕΣΔΙ. Τα ενδιαφέροντα μέρη της απόφασης έχουν ως ακολούθως :
Το κρίσιμο ζήτημα που έκρινε η Ολομέλεια : «Συγκεκριμένα δε, η παραπομπή έγινε για τα ζητήματα, σε περίπτωση που κάποιος, εξαπατώντας τους αρμόδιους υπαλλήλους του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ με πλαστό τίτλο σπουδών, προσληφθεί και παρέχει εργασία, λαμβάνοντας κάθε μήνα ή δεκαπενθήμερο τον μισθό του, α) αν αυτός διαπράττει άπαξ απάτη με τη χρήση του πλαστού τίτλου σπουδών και την παραπλάνηση των αρμοδίων υπαλλήλων με την ψευδή παράσταση ότι έχει το τυπικό προσόν των σπουδών να τον προσλάβουν και να τον μισθοδοτούν ή αν διαπράττει περισσότερες κατ’ εξακολούθηση πράξεις απάτης κάθε φορά που εισπράττει τον μισθό του, με παρασιώπηση του γεγονότος ότι προσλήφθηκε χωρίς να διαθέτει το τυπικό προσόν των σπουδών, κατόπιν εξαπάτησης με τη χρήση πλαστού τίτλου σπουδών, λόγω της έκδοσης διαφορετικών επί του ζητήματος αυτού αποφάσεων και β) όταν αυτός έχει τα απαιτούμενα ουσιαστικά προσόντα και δύναται να προσφέρει την εργασία για την οποία προσλήφθηκε, αν υπάρχει η απαιτούμενη ζημία του Δημοσίου ή του ΝΠΔΔ, ενόψει της προσφερόμενης σ’ αυτό εργασίας έναντι του καταβαλλόμενου μισθού και αν από την παροχή εργασίας ισοσταθμίζεται πλήρως η βλάβη που υφίσταται το Δημόσιο ή το ΝΠΔΔ από τον μισθό που καταβάλλει.»
Νομική θεμελίωσης της απάτης (386 ΠΚ) «Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή και σε άλλον (τρίτον) παράνομο περιουσιακό όφελος, έστω και αν τελικώς δεν επιτευχθεί το όφελος β) εν γνώσει, υπό την έννοια του άμεσου δόλου, παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζήμια για τον ίδιο ή άλλον πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Η παράσταση ψευδών γεγονότων μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε ανακοίνωση, δήλωση ή ισχυρισμό, στον οποίο υπάρχει ανακριβής απεικόνιση της πραγματικότητας, μπορεί δε να είναι ρητή ή να συνάγεται και συμπερασματικά από τη συμπεριφορά του δράστη, και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την απατηλή συμπεριφορά (παραπλανητική ενέργεια ή παράλειψη του δράστη) και τη συνεπεία αυτής πλάνη εκείνου που προέβη στην περιουσιακή διάθεση, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζημιωθέντος. Η κατά τα άνω παραπλάνηση του άλλου πραγματώνεται, με τρεις υπαλλακτικά μικτούς τρόπους (παράσταση – απόκρυψη – παρασιώπηση) που κατατείνουν σε ένα και το αυτό έγκλημα, οι οποίοι διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους και από τους οποίους οι δύο πρώτοι συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ ο τρίτος, της παρασιώπησης αληθινών γεγονότων, περίπτωση απατηλής συμπεριφοράς διά παραλείψεως, με την παράλειψη δηλαδή ανακοίνωσης αληθινών γεγονότων, για τα οποία υπήρχε υποχρέωση ανακοίνωσης από τον νόμο, σύμβαση ή προηγούμενη συμπεριφορά του υπαιτίου. Η πράξη εξαπάτησης πρέπει να κατευθύνεται στην πρόκληση ή διατήρηση πλάνης σε άλλον, η οποία όμως δεν προκλήθηκε προηγουμένως σ’ αυτόν από τον δράστη με διαφορετικό από τους υπαλλακτικώς αναφερόμενους τρόπους τέλεσης της απάτης. Με την έκφραση “διατήρηση πλάνης” δεν εννοείται κατ’ ακριβολογία η διατήρηση μιας αρχικά υφιστάμενης αμετάβλητης παράστασης, αλλά παράλειψη του δράστη να αποτρέψει ή να άρει επιγενόμενη πλάνη, οφειλόμενη στο ότι ο διαθέτων θεωρεί υφιστάμενη μία κατάσταση, η οποία όμως στην πραγματικότητα έχει εν τω μεταξύ μεταβληθεί. Περιουσία, νοείται το σύνολο των οικονομικών αγαθών του προσώπου που έχουν χρηματική αξία, βλάβη δε της περιουσίας είναι η μείωση αυτής, δηλαδή η επί έλαττον διαφορά μεταξύ της χρηματικής αξίας την οποία είχε προ της διάθεσης που προκλήθηκε με την απατηλή συμπεριφορά και εκείνης που απέμεινε μετά από αυτήν. Βλάβη της περιουσίας υπάρχει έστω και αν ο παθών έχει ενεργό αξίωση προς ανόρθωσή της. Χρόνος τέλεσης του εγκλήματος της απάτης θεωρείται, ενόψει του άρθρου 17 ΠΚ, ο χρόνος, κατά τον οποίο ο δράστης, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, ενήργησε και ολοκλήρωσε την απατηλή συμπεριφορά του, προβαίνοντας στην παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή στην αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών, που συνιστούν τους υπαλλακτικώς μικτούς τρόπους τέλεσης της απάτης, είναι δε αδιάφορος ο μεταγενέστερος χρόνος επέλευσης της περιουσιακής βλάβης στον παθόντα, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος, που επιχειρήθηκε η ζημιογόνος ενέργεια, παράλειψη η ανοχή του παραπλανηθέντα. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 98 ΠΚ προκύπτει, ότι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο, το οποίο τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες αυτοτελείς ομοειδείς μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικά μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και κάθε μία περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα της απόφασης για την τέλεσή τους.»
Δικανική κρίση «Έτσι, προκειμένου περί απάτης, τότε μόνο υπάρχουν περισσότερες πράξεις, που αν συνδέονται και με την ταυτότητα της απόφασης προς τέλεσή τους, θα αποτελούν κατ’ εξακολούθηση τέλεση αυτής, αν κάθε επιζήμια για τον παθόντα πράξη είναι αποτέλεσμα χωριστής πλάνης του εξαπατηθέντος, που προκλήθηκε από χωριστή απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου. Αντίθετα, τελείται μία πράξη απάτης και όχι περισσότερες εξακολουθητικώς τελούμενες, όταν συνεπεία της άπαξ προκληθείσας πλάνης, ο εξαπατηθείς προβαίνει σε περισσότερες και σε διαφορετικούς χρόνους (διαδοχικές) επιζήμιες πράξεις. Έτσι, επί απάτης που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος, συνιστάμενες στη χωρίς υποχρέωση καταβολή ενός επιδόματος ή μισθού δεν συντρέχει περίπτωση κατ’ εξακολούθηση τέλεσης της απάτης, αφού, για να υπάρξει εξακολουθούν έγκλημα, θα πρέπει να διαπράττεται κάθε φορά μια νέα αυτοτελής απάτη. Εξάλλου, όταν η εξαπάτηση είναι το αποτέλεσμα της θετικής ενέργειας της ψευδούς παράστασης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνεχίζεται με τη μορφή της παράλειψης άρσης της πλάνης του θύματος, ως ένα δήθεν έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στη μετατροπή κάθε στιγμιαίου εγκλήματος σε διαρκές και κάθε εγκληματική ενέργεια σε σύνθετη συμπεριφορά (ενέργειας και παράλειψης), που έχει ως συνέπεια η διάπραξή της να διαρκεί για όσο χρονικό διάστημα δεν επέρχονται ακόμη τα τελικά αποτελέσματά τους. Έτσι, σε περίπτωση που η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση, την οποία επιχειρεί, προκαλείται με θετική ενέργεια, η παράλειψη άρσης αυτής της διάθεσης είναι ποινικά αδιάφορη. Δεν δημιουργείται δε υποχρέωση άρσης της ήδη επελθούσας πλάνης που οδηγεί σε διαδοχικές διαθέσεις και διαδοχικές επιζήμιες συνέπειες, που αντιστοιχούν στο συνολικό όφελος, στο οποίο απέβλεπε ο δράστης με την άπαξ επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του, και που εντάσσονται σε ένα και το αυτό έγκλημα απάτης, με το οποίο δεν δημιουργείται κάποιος άλλος κίνδυνος για κάποιο άλλο αγαθό, αλλά είναι το ίδιο περιουσιακό αγαθό του τρίτου με το ίδιο υλικό αντικείμενο που πλήττεται στην ίδια έκταση, δηλ. στο ίδιο ποσό, στο οποίο εξ αρχής απέβλεψε ο δράστης ως περιουσιακό όφελος. Διαφορετική εκδοχή θα οδηγούσε στο αποτέλεσμα, σε κάθε περίπτωση που η περιουσιακή διάθεση και η εξ αυτής βλάβη δεν επέρχεται ταυτόχρονα με την ολοκλήρωση της παραπλανητικής συμπεριφοράς και την εξ αυτής προκληθείσα πλάνη αλλά μεταγενέστερα, να δημιουργείται, από το χρονικό σημείο της επελθούσας πλάνης, αμέσως υποχρέωση του δράστη, λόγω προηγούμενης επικίνδυνης κατάστασης που ο ίδιος δημιούργησε, να αποτρέψει την περιουσιακή διάθεση, στην οποία όμως απέβλεπε με την αμέσως προηγηθείσα συμπεριφορά του. Συνακολούθα, επί απάτης,που συνεπάγεται περιοδικές καταβολές εκ μέρους του εξαπατηθέντος και η πλάνη του θύματος και η περιουσιακή διάθεση πραγματώθηκε με θετική ενέργεια, ήτοι με την άπαξ θετική απατηλή συμπεριφορά της παράστασης ψευδούς γεγονότος, ως αληθινού, δεν μπορεί να θεωρηθεί, ότι συνεχίζεται με τη μορφή του διαφορετικού υπαλλακτικού τρόπου της παρασιώπησης ήτοι της παράλειψης ανακοίνωσης του αληθινού γεγονότος και με τη δημιουργία έτσι νέας πλάνης, κάθε φορά που εισπράττει τον μισθό του, που όμως αυτή έχει ήδη επέλθει με την αρχική επιδειχθείσα απατηλή συμπεριφορά του, και να αποτελεί έτσι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα, αν δεν διαπράττεται κάθε φορά νέα αυτοτελής απάτη, με την πρόκληση νέας και διαφορετικής βλάβης στην περιουσία του παθόντος.»
Χρόνος τέλεσης του στιγμιαίου εγκλήματος της απάτης «Με αυτά, όμως που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας ως προς την τέλεση της απάτης κατ’ εξακολούθηση, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 98 και 386 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον, αφού δέχεται ότι η πράξη της απάτης τελέσθηκε από την αναιρεσείουσα αρχικά με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών, ήτοι με την υποβολή στα αρμόδια όργανα του ΝΠΔΔ, στις 13.5.1996, του επίδικου πλαστού τίτλου σπουδών, οπότε και αυτά παραπλανήθηκαν και εξαπατήθηκαν και, έγινε η πρόσληψη αυτής στη θέση καθαρίστριας, η πράξη της απάτης τελέστηκε με την άπαξ ως άνω προκληθείσα πλάνη με θετική ενέργεια. Δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, όπως ακολούθως έγινε δεκτό, και καταδικάστηκε, ότι η πράξη αυτή της απάτης συνεχίστηκε και τελέσθηκε κατ’ εξακολούθηση, δηλαδή με περισσότερες πράξεις, που τέλεσε η αναιρεσείουσα, κατά το χρονικό διάστημα από 13.5.1996 έως 31.7.2015, με παρασιώπηση της αλήθειας, ήτοι με παράλειψη ανακοίνωσης, κάθε μήνα που εισέπραττε τον μισθό της, περί της πλαστότητας του τίτλου και έλλειψης του απαιτούμενου τυπικού προσόντος, δηλαδή με τη μορφή του διαφορετικού υπαλλακτικού τρόπου, διότι υπό τα ανωτέρω περιστατικά, δεν θεμελιώνονται αυτοτελείς απάτες, χωρίς την πρόκληση κάθε φορά νέας χωριστής πλάνης προκληθείσας από νέα χωριστή απατηλή συμπεριφορά και την πρόκληση νέας διαφορετικής βλάβης. Επομένως, είναι βάσιμοι οι σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ πρώτος λόγος της κρινόμενης από 19.11.2018 αίτησης αναίρεσης, καθώς και ο συμπληρωματικός επ’ αυτού τελευταίος λόγος της από 15.1.2019 συμπληρωματικής αναίρεσης, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των παραπάνω ουσιαστικών διατάξεων, που παραπέμφθηκαν στην Πλήρη Ολομέλεια ως άνω, οι οποίοι πρέπει να γίνουν δεκτοί».
Βλάβη της περιουσίας με την αντιπαροχή της προσφερθείσας εργασίας από τον υπάλληλο» : «Σχετικά με τη βλάβη της περιουσίας του εξαπατηθέντος, με την έννοια που προαναφέρθηκε. Όπως γίνεται δεκτό, δεν υπάρχει βλάβη όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος ισοσταθμίζεται από μία ισάξια αντιπαροχή, η οποία περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείστηκε να διαπράξει. Έτσι, στην περίπτωση, που κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό πτυχίο επιτύχει να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή, η ζημιά του Δημοσίου από την καταβολή σε αυτόν αποδοχών της θέσης που παράνομα κατέλαβε, ισοσταθμίζεται από την παροχή της εργασίας του, με συνέπεια να μην υφίσταται βλάβη, εκτός εάν το Δημόσιο ή το ΝΓΤΔΔ απέβλεψε στις ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα του προσλαμβανόμενου, όπως αυτές τεκμηριώνονταν με βάση το τυπικό προσόν, που έθεσε, ως τυπική προϋπόθεση, και το πλαστό πτυχίο παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα και η παροχή εργασίας, ενόψει της φύσης της, απαιτεί κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, διότι στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για “ισάξια αντιπαροχή”. Αντίθετη άποψη, ότι προϋπόθεση για να ισοβαθμισθεί η παροχή εργασίας του εξαπατήσαντος με τις παροχές (μισθός) που έλαβε αυτός, αποτελεί, απαραιτήτως, η νομιμότητα της αντιπαροχής, ήτοι η νομιμότητα της εργασίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ενόψει και του άρθρου 904 ΑΚ, που παρέχεται δυνατότητα στον εργαζόμενο αναζήτησης μη καταβληθέντων (μισθών) για παρασχεθείσα εργασία και επί άκυρης σύμβασης εργασίας και συνακόλουθα και μη νόμιμης εργασίας, με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Στην προκείμενη περίπτωση, με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, και προαναφέρθηκαν, ως προς τη βλάβη της περιουσίας του εξαπατηθέντος ΝΠΔΔ, παραβίασε εκ πλαγίου την εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 386 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη. Ειδικότερα, ενώ δέχεται την παροχή εργασίας από την αναιρεσείουσα καθόλο το κρίσιμο χρονικό διάστημα στο εξαπατηθέν ΝΠΔΔ, ως καθαρίστριας, ακολούθως δέχεται ότι η ζημιά του εξαπατηθέντος, ανερχόμενη, κατά τις παραδοχές της, στο ύψος των μικτών μισθών που καταβλήθηκαν στην αναιρεσείουσα, δεν μπορεί να ισοσταθμισθεί λόγω του μη σύννομου της εργασίας της, χωρίς όμως να διευκρινίζει και υπάρχει ασάφεια, ως προς το εάν το πρώτο (ΝΠΔΔ) απέβλεψε σε ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα της αναιρεσείουσας, με βάση το τυπικό προσόν του απολυτηρίου δημοτικού, που έθεσε ως τυπική προϋπόθεση, ούτε εάν το πλαστό πτυχίο (απολυτήριο δημοτικού) παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, ούτε εάν η παροχή εργασίας ενόψει της φύσης της απαιτούσε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, ώστε μόνο στις παραπάνω περιπτώσεις η ζημιά του εξαπατηθέντος Ν.Π.ΔΔ, να μη μπορεί να ισοσταθμισθεί με την παροχή εργασίας. Έτσι, όμως κατά τα ως άνω καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής εφαρμογής του νόμου και δη της προαναφερθείσας ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Επομένως, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο άποψη, είναι βάσιμοι, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε τρίτος λόγος της κρινόμενης από 19.11.2018 αίτησης αναίρεσης, καθώς και ο συμπληρωματικός επ’ αυτού πρώτος λόγος της από 15-1-2019 συμπληρωματικής αναίρεσης για εσφαλμένη εφαρμογή (εκ πλαγίου παραβίαση) της παραπάνω ουσιαστικής διάταξης, με τους οποίους υποστηρίζεται ότι δεν επήλθε περιουσιακή βλάβη λόγω του ότι η ζημιά ισοσταθμίστηκε από την παροχή εργασίας, που παραπέμφθηκαν στην Πλήρη Ολομέλεια ως άνω, οι οποίοι πρέπει να γίνουν δεκτοί.»
Άποψη μειοψηφίας ειδικά για τη βλάβη της περιουσίας: «Κατά τη γνώμη όμως δώδεκα (12) μελών ….. η θέση ότι δεν υπάρχει βλάβη και άρα δεν στοιχειοθετείται απάτη, όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος ισοσταθμίζεται πλήρως από μία ισάξια αντιπαροχή, που περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείσθηκε να διαπράξει, είναι κατ’ αρχήν ορθή. Ωστόσο, η απάτη δεν αποκλείεται άνευ ετέρου σε κάθε περίπτωση ισοστάθμισης. Επιβάλλεται να πληρούται η διττή προϋπόθεση ότι α) το περιουσιακό αντιστάθμισμα είναι όχι μόνο ισάξιο αλλά και νόμιμο και β) μπορεί να συμψηφισθεί με τη ζημία κατά την έννοια των άρθρων 440 επ. ΑΚ. Κατά τον υπολογισμό της περιουσιακής ζημίας του εξαπατηθέντος συμψηφίζεται μεν κάθε όφελος αυτού, εφόσον όμως συνδέεται άμεσα με την περιουσιακή διάθεση στην οποία λόγω της απάτης προέβη. Επομένως, δεν συμψηφίζεται με την περιουσιακή βλάβη η μεταγενέστερη αξίωση του εξαπατήσαντος κατά του εξαπατηθέντος από αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού η ζημία του τελευταίου έχει ήδη επέλθει και η μεταγενέστερη άρση της ζημίας μέσω του συμψηφισμού δεν αναιρεί την ύπαρξη της ήδη επελθούσας βλάβης. Με άλλα λόγια, το όφελος του παθόντος, που αντιστοιχεί στον αδικαιολόγητο πλουτισμό του, δεν συνδέεται άμεσα με την περιουσιακή του διάθεση. Στην ειδικότερη περίπτωση, όπου κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό ή ανακριβές πτυχίο ή άλλο αναγκαίο κατά τον νόμο πιστοποιητικό, επιτυγχάνει με απάτη να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα απαιτούμενα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή και, συνεπώς, κωλύεται εκ του νόμου να παράσχει τις υπηρεσίες για τις οποίες κατάφερε και προσλήφθηκε παρανόμως, η ζημία του Δημοσίου (ή άλλου φορέα του ευρύτερου δημόσιου τομέα) έγκειται στη λόγω της προσλήψεως ίδρυση της ενοχικής του υποχρεώσεως προς καταβολή του προβλεπόμενου μισθού, προσδιορίζεται δε ως προς το μέγεθός της με το τελικό ποσό που θα καταβληθεί στον παρανόμως προσληφθέντα όσο παρείχε παράνομα τις υπηρεσίες του. Επομένως, η ζημία του Δημοσίου έχει ήδη επέλθει με την πρόσληψη, η δε παροχή της εργασίας, που ακολουθεί, γεννά μεν υπέρ του εργαζομένου αξίωση κατά του εργοδότη για αδικαιολόγητο πλουτισμό για αιτία παράνομη κατά τα άρθρα 904 επ. ΑΚ, πλην όμως ο συμψηφισμός αυτών (και υπό την εκδοχή ότι επιτρέπεται από το άρθρο 450 παρ. 1 ΑΚ) δεν αναιρεί την ύπαρξη βλάβης, διότι συνιστά μεταγενέστερο γεγονός μη συνδεόμενο άμεσα με την συντελεσθείσα περιουσιακή διάθεση (=ανάληψη ενοχής για καταβολή μισθού). Σε κάθε δε περίπτωση, η παρεχόμενη -από τον με απάτη προσληφθέντα- εργασία προς το Δημόσιο δεν συνιστά “ισάξιο περιουσιακό αντιστάθμισμα”, διότι δεν αρκεί η παρεχόμενη εργασία να είναι της αυτής ποσότητας αλλά πρέπει να είναι και της αυτής ποιότητας με εκείνη που είχε αποβλέψει το Δημόσιο. Η δε κατόπιν απάτης παρεχόμενη εργασία είναι, ως προϊόν αδικήματος, παράνομη (μη νόμιμη), δηλαδή εργασία διαφορετικής (κατώτερης) ποιότητας από εκείνη που προσδοκούσε το Δημόσιο να του παρασχεθεί, δεδομένου ότι με την προκήρυξη της θέσης βάσει κάποιων ελάχιστων νόμιμων προσόντων, τυπικών ή ουσιαστικών, έχει αποβλέψει στην παροχή αποκλειστικά νόμιμης εργασίας από τον προσλαμβανόμενο. Το στοιχείο της πρόσληψης από το Δημόσιο υπαλληλικού προσωπικού, που πρέπει να παρέχει αποκλειστικά νόμιμη εργασία, επιβάλλεται από το άρθρο 103 παρ. 7 Συντ. σε συνδυασμό με τα άρθρα 1 και 12 ν. 3528/2007, κατά το οποίο “Η πλήρωση των θέσεων διέπεται από τις αρχές της ίσης ευκαιρίας συμμετοχής, της αξιοκρατίας, της αντικειμενικότητας, της κοινωνικής αλληλεγγύης, της διαφάνειας και της δημοσιότητας”. Εφόσον λοιπόν από τον νόμο επιβάλλεται το Δημόσιο να προσλαμβάνει προσωπικό με βάση τις αρχές αυτές, η παροχή (μη νόμιμης αλλά) παράνομης εργασίας με βάση μία πρόσληψη, που επιτεύχθηκε κατόπιν απάτης, δεν συνιστά εργασία στην οποία το Δημόσιο απέβλεπε, έτσι ώστε η παροχή της παράνομης εργασίας να μη μπορεί να θεωρηθεί “ισάξιο περιουσιακό αντιστάθμισμα” κατά την προαναφερόμενη έννοια. Σε διαφορετική περίπτωση, η απαξία της απάτης, με την οποία επιτεύχθηκε η πρόσληψη σε υπηρεσία του Δημοσίου, θα αναιρούνταν από το ίδιο το προϊόν της απάτης, δηλαδή της παροχής (παράνομης) εργασίας. Στην προκείμενη περίπτωση, με βάση όσα δέχεται το δικαστήριο της ουσίας, η αναιρεσείουσα κατάφερε να προληφθεί στη θέση της καθαρίστριας σε δημόσιο δημοτικό σχολείο κατόπιν απάτης. Συνεπώς, και αν γίνει δεκτό ότι παρέσχε στο Δημόσιο την εργασία της καθαρίστριας, η παρασχεθείσα εργασία αφενός μεν δεν μπορεί να θεωρηθεί “ισάξιο περιουσιακό αντιστάθμισμα”, αφού ήταν παράνομη και σε μία τέτοια εργασία δεν απέβλεψε το Δημόσιο, αφετέρου δε η μεταγενέστερη αξίωση της αναιρεσείουσας κατά του Δημοσίου από αδικαιολόγητο πλουτισμό λόγω της παρασχεθείσας εργασίας, δεν συμψηφίζεται με την περιουσιακή βλάβη του Δημοσίου, αφού η ζημία του τελευταίου έχει ήδη επέλθει και η μεταγενέστερη άρση της ζημίας μέσω του συμψηφισμού δεν αναιρεί την ύπαρξη της ήδη επελθούσας βλάβης. Με βάση τα ανωτέρω, ο τρίτος λόγος της αίτησης και ο συμπληρωματικός επ’ αυτού πρώτος λόγος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.»
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ