Με την ΑΠ 261/2022 οριοθετούνται οι διαφορές μεταξύ απιστίας και υπεξαίρεσης καθώς και η μεταξύ τους συρροή.
Απιστία 390 ΠΚ: «Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 390 του Π.Κ. “1. Όποιος κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης προκαλεί εν γνώσει του βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσόν των 120.000 ευρώ, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απιστίας, απαιτείται αντικειμενικώς α) πρόσωπο που έχει την επιμέλεια ή διαχείριση της περιουσίας άλλου, η τελευταία ιδιότητα μπορεί να πηγάζει από δικαιοπραξία (λ.χ. σύμβαση εντολής, πληρεξουσιότητας, εργασίας) ή εκ του νόμου (όπως στην περίπτωση διαχειριστή νομικού προσώπου) και πρέπει να υπάρχει στον δράστη κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, ενώ η επιμέλεια ή διαχείριση μπορεί να αφορά σε όλη την περιουσία ή σε μέρος της ή και σε μία μόνο πράξη, β) πράξη ή παράλειψη προκαλούσα ζημία στην περιουσία άλλου. Η πράξη πρέπει να εμφανίζεται ως εξωτερική και δικαιοπρακτική και, κατά κανόνα, τέτοιο χαρακτήρα έχουν οι δικαιοπραξίες (λ.χ. πώληση, δωρεά, μίσθωση κ.λπ.), οι οιονεί δικαιοπραξίες (λ.χ. όχληση, καταγγελία κ.λπ.), οι διαδικαστικές πράξεις (λ.χ. ομολογία αγωγής, παραίτηση από δικόγραφο κ.λπ.), οι δικαιοπρακτικές παραλείψεις (λ.χ. σιωπηρή ανανέωση σύμβασης διαρκείας κ.λπ.), χωρίς να αρκεί η ενέργεια υλικών πράξεων, αλλά πρέπει να υπάρχει δυνατότητα πρωτοβουλίας και λήψης αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη του διαχειριστή και η πράξη ή η παράλειψη να επιφέρει ζημία στην ξένη περιουσία, χωρίς όμως σκοπό ιδιοποίησης. Αντίθετα, δεν συνιστούν διαχειριστικές πράξεις εσωτερικές ενέργειες με υλικό ή και δικαιοπρακτικό χαρακτήρα (λ.χ. διαχειριστής διαγράφει αρχείο πελατών, λαμβάνει χωρίς δικαίωμα άτοκο δάνειο από το ταμείο της εταιρίας και μηνιαία αντιμισθία υψηλότερη από την εγκριθείσα κ.λπ.). Έτσι, αν η ζημία γίνει με εσωτερική ενέργεια, η οποία δεν εμφανίζεται εξωτερικά ως διαχειριστική πράξη, όπως με ιδιοποίηση ή καταστροφή ξένου πράγματος λαμβάνει τον χαρακτήρα της υπεξαίρεσης ή της φθοράς. Ως περιουσία νοείται η κινητή ή ακίνητη, την οποία ο δράστης διαχειρίζεται ή έχει την επιμέλειά της, γι` αυτό και, όταν πρόκειται περί περιουσίας νομικού προσώπου η περιουσία είναι ξένη για τον διαχειριστή, η δε ζημία μπορεί να είναι θετική ή αποθετική. Συνιστά ζημία και η διακινδύνευση, η οποία πρέπει να προκαλείται με την κατάχρηση της παραπάνω εξουσίας του δράστη και δεν αίρεται η ζημία εκ του ότι ο ζημιωθείς έχει αξίωση αποζημίωσης. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος, που πρέπει να είναι άμεσος, καθόσον η διατύπωση του παραπάνω άρθρου, είναι “με γνώση”, ήτοι πρόκειται για έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης, η οποία περιλαμβάνει τη γνώση και τη θέληση επαγωγής της ζημίας, δηλαδή της βλάβης της περιουσίας, αρκούσης και πιθανότητας ως προς την επέλευση του κινδύνου, ενώ τα κίνητρα και ο περαιτέρω σκοπός είναι αδιάφορα και δεν απαιτείται σκοπός οφέλους, όπως νοσφισμού. Τέλος, η ζημία πρέπει να οφείλεται στην παραβίαση των κανόνων της επιμελούς διαχείρισης (ΑΠ 593/2019).»
Υπεξαίρεση 375 ΠΚ: «Εξάλλου κατά την διάταξη του άρθρου 375 παρ.1 του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν πρόκειται για αντικείμενο που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του, ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου, ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή. Κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, αν η αξία του αντικειμένου στην παράγραφο 1, υπερβαίνει συνολικά το ποσόν των 120.000 ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτούνται αντικειμενικά: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, δηλαδή το κινητό πράγμα, να είναι ξένο με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει κατά το αστικό δίκαιο σε άλλον, και όχι στον δράστη, β) Η κατοχή του κινητού πράγματος να έχει περιέλθει στον δράστη με οποιονδήποτε τρόπο κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, γ) Παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, δηλαδή πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) με την οποία αυτός εκδηλώνει την πρόθεσή του να ενσωματώσει το ξένο πράγμα στην ιδιοκτησία του, χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς σχετικό δικαίωμα από τον νόμο ή από δικαιοπραξία, που να παρέχει στον δράστη δικαιολογητική αιτία ιδιοποίησης, δ) Συνδρομή μίας από τις περιοριστικά αναφερόμενες στην παρ. 2 του άρθρου 375 ΠΚ περιπτώσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται και η περίπτωση που ο ιδιοκτήτης έχει εμπιστευθεί το κινητό πράγμα στον δράστη λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου ή ως διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ως εμπίστευση νοείται η παράδοση της κατοχής του πράγματος σε πρόσωπο που έχει τις προαναφερόμενες ιδιότητες, οι οποίες παρέχουν στον ιδιοκτήτη την προσδοκία ότι η κατοχή θα ασκηθεί για λογαριασμό του και ότι το πράγμα θα αποδοθεί σ’ αυτόν. Ο εντολοδόχος νοείται κατά τις διατάξεις των άρθρων 713 επ. ΑΚ, δηλαδή πρέπει μεταξύ αυτού και του παθόντος να υπάρχει σύμβαση εντολής. Ενώ ως διαχειριστής ξένης περιουσίας νοείται εκείνος που ενεργεί (όχι απλώς υλικές αλλά) νομικές διαχειριστικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα την οποία αντλεί από τον νόμο ή από σύμβαση. Επιπλέον απαιτείται το πράγμα να περιήλθε στην κατοχή του λόγω της ιδιότητας του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ακόμη ως διαχειριστής ξένης περιουσίας μπορεί να είναι και εκείνος που εν τοις πράγμασι (de facto) ασκεί διαχείριση. Για τη στοιχειοθέτηση δε της υποκειμενικής υπόστασης της υπεξαίρεσης, απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη, η οποία εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια παράνομης ιδιοποίησης του πράγματος με την παραπάνω έννοια δηλαδή και με την κατακράτηση ή την άρνηση της απόδοσής του στον ιδιοκτήτη (ΑΠ 710/2016)».
Συρροή απιστίας και υπεξαίρεσης. «Μεταξύ των ανωτέρω αδικημάτων δεν μπορεί να υπάρξει αληθινή κατ’ ιδέαν συρροή, όταν η περιουσιακή ζημία της απιστίας ταυτίζεται με το αντικείμενο της υπεξαίρεσης. Στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει απιστία, διότι η ιδιοποίηση δεν συνιστά εξωτερική ενέργεια που απαιτείται κατά τα προεκτεθέντα για τη συνδρομή της απιστίας. Αντίθετα υφίσταται αληθινή πραγματική συρροή μεταξύ των δύο ανωτέρω αδικημάτων όταν η περιουσιακή ζημία, δεν ταυτίζεται με το αντικείμενο της υπεξαίρεσης. Με άλλα λόγια το αδίκημα της απιστίας διακρίνεται από εκείνο της υπεξαίρεσης, διότι για τη στοιχειοθέτηση του πρώτου, απαιτείται επέλευση βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου, χωρίς σκοπό νοσφισμού, ο οποίος αποτελεί κεντρικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης της υπεξαίρεσης. Λεκτέο τέλος ότι το έγκλημα της απιστίας τελεί κατά κανόνα σε σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού με αυτό της υπεξαίρεσης, όταν το υλικό αντικείμενο της πρώτης ταυτίζεται με την περιουσιακή βλάβη της υπεξαίρεσης, καθόσον στην περίπτωση αυτή η τελευταία διαπράττεται με υλική πράξη και όχι με πράξη διαχείρισης όπως απαιτεί η προαναφερθείσα διάταξη (ΑΠ 532/2011, 69/2007, 187/2006, 2266/2002).»
Ένδικη υπόθεση Κατά το ενδιαφέρον μέρος για τη διάκριση απιστίας και υπεξαίρεσης η κρίση του Αρείου Πάγου για τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης είναι οι ακόλουθες: «Με τις ως άνω παραδοχές, το Δικαστήριο της ουσίας, ήχθη όπως προαναφέρθηκε σε καταδικαστική για τον αναιρεσείοντα κρίση για το αδίκημα της απιστίας κατ’ εξακολούθηση με προκληθείσα βέβαιη ζημία, που ανέρχεται στο συνολικό ποσόν των 128.280,82 ευρώ, σε βάρος της εταιρίας με την επωνυμία ΕΤΑΙΡΙΑ ΑΝΑΒΑΘΜΙΣΗΣ ΠΑΛΙΑΣ ΞΑΝΘΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΟΤΑ και με τον διακριτικό τίτλο Ε.Α.Π.Α.Ξ. ΑΕ ΟΤΑ, της οποίας είχε τη διαχείριση. Ειδικότερα, δέχτηκε το ως άνω Δικαστήριο ότι η συνολική ως άνω βέβαιη ζημία σε βάρος της προαναφερόμενης εταιρίας, προκλήθηκε από τις ακόλουθες μερικότερες πράξεις του αναιρεσείοντος ήτοι: α) ζημία ύψους 81.263,82 ευρώ, που προκλήθηκε με την ανακριβή εγγραφή στα λογιστικά της βιβλία, περί δήθεν εξόφλησης οφειλής της εταιρίας αυτής, προς την εταιρία ΟΜΙΚΡΟΝ ΕΠΕ, του ανωτέρω ποσού των 81.263,82 ευρώ, που όμως δεν αποδείχτηκε ούτε το υποστατό της εν λόγω εταιρίας, ούτε βέβαια οποιαδήποτε καταβολή συνοδευόμενη από αντίστοιχο παραστατικό, στο ποσόν δε αυτό προσδιορίζεται και η διαφορά (έλλειμα) του ταμείου της ως άνω εταιρίας για τη διαχειριστική χρήση από 1-1-2008 έως 31-12-2008 και β) ζημία ύψους 47.017,98 ευρώ, που προκλήθηκε ως ακολούθως: ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων, που είχε την ιδιότητα του Διευθύνοντος Συμβούλου της ως άνω εταιρίας, κατά το χρονικό διάστημα από 3-12-2004 έως τον Απρίλιο του 2010 έκανε χρήση της με αρ. … πιστωτικής εταιρικής κάρτας της Τράπεζας Κύπρου και στο ίδιο αυτό διάστημα έγιναν με αυτήν χρεώσεις ύψους 88.967,98 ευρώ, οι οποίες όμως στην πλειοψηφία τους είναι άσχετες με τη λειτουργία της εταιρίας, αφού έγιναν για την κάλυψη ιδίων καταναλωτικών αναγκών του αναιρεσείοντος. Ο αναιρεσείων σε σχέση με τις ανωτέρω χρεώσεις από τη χρήση της προαναφερόμενης εταιρικής πιστωτικής κάρτας, δικαιολόγησε με παραστατικά δαπάνες ύψους 8.300 ευρώ. Για τη συγκάλυψη δε του, από τη χρήση της πιστωτικής κάρτας και την αντίστοιχη ισόποση παράνομη ιδιοποίηση του αναληφθέντος συνολικά ποσού, δεν προέβαινε σε εγγραφές των πιστώσεων στο ταμείο της εταιρίας, κατά τον χρόνο πραγματοποίησης των δαπανών, αλλά αυτές εγγράφηκαν κατόπιν υπόδειξής του προς τη νέα διοίκηση της εταιρίας, την 1-12-2010, καίτοι αφορούσαν προηγούμενα διαχειριστικά έτη, προκειμένου να δικαιολογηθεί το έλλειμα του ταμείου της επιχείρησης και η παράνομη κατακράτηση των ιδιοποιηθέντων ποσών. Τέλος, δέχτηκε το δικαστήριο ότι η καταχωρηθείσα από τον αναιρεσείοντα στα βιβλία της ως άνω εταιρίας συμψηφιστική εγγραφή ύψους 33.650 ευρώ, ως οφειλή της ΕΑΠΑΞ προς αυτόν για αμοιβή του από την παροχή νομικών υπηρεσιών, ως νομικού συμβούλου της εταιρίας με τις προαναφερόμενες δαπάνες από τη χρήση της ανωτέρω πιστωτικής, αντιστοιχούσε πράγματι σε αντίστοιχη οφειλή της ΕΑΠΑΞ προς αυτόν για αμοιβή νομικών υπηρεσιών. Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές έκρινε στη συνέχεια ότι η προκληθείσα από την ως άνω αιτία ζημία στην ΕΑΠΑΞ ανήλθε στο ποσόν των (88.967-8.300-33.650) 47.017,98 ευρώ. Οι ως άνω παραδοχές όμως, για την υπό στοιχείο (β) μερικότερη πράξη δεν στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση του προβλεπόμενου από τη διάταξη του άρθρου 390 ΠΚ αδικήματος της απιστίας, αλλά το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 375 του ΠΚ αδίκημα της υπεξαίρεσης. Και τούτο διότι η χρήση από τον αναιρεσείοντα της εταιρικής πιστωτικής κάρτας και η χρέωση αυτής με το παραπάνω ποσόν για την κάλυψη προσωπικών του αναγκών, έγινε, όπως δέχεται και η προσβαλλομένη απόφαση, με σκοπό νοσφισμού της περιουσίας της εταιρίας της οποίας ήταν διαχειριστής, ο οποίος αποτελεί κεντρικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος της υπεξαίρεσης και όχι αυτού της απιστίας. Πρέπει να σημειωθεί, επίσης, ότι στον αναιρεσείοντα είχε αποδοθεί και η διάπραξη του αδικήματος της υπεξαίρεσης κατ’ εξακολούθηση, η αξία του αντικειμένου της οποίας υπερβαίνει το ποσόν των 120.000 ευρώ, σε βάρος της ιδίας παραπάνω εταιρίας και για το ίδιο χρονικό διάστημα και μία από τις μερικότερες πράξεις του κατ’ εξακολούθηση αυτού εγκλήματος, ήταν και η ανωτέρω με την επανειλημμένη χρήση της παραπάνω εταιρικής πιστωτικής κάρτας για την κάλυψη προσωπικών αναγκών, ιδιοποίηση του προαναφερθέντος ποσού των 80.677 (88.967-8.300)ευρώ. Για την πράξη αυτή όμως, με την προσβαλλόμενη απόφαση έπαυσε οριστικά η εναντίον του αναιρεσείοντος ποινική δίωξη, λόγω μη υποβολής, εντός της οριζόμενης στο άρθρο 464 του Π.Κ. προθεσμίας, της απαιτούμενης δηλώσεως της ως άνω εταιρίας ότι επιθυμεί την πρόοδο της δίκης, αφού μετά την 1-7-2019, για την αξιόποινη πράξη της παράβασης του άρθρου 375 παρ.1 και 2 του Π.Κ., απαιτείται έγκληση. Μεταξύ δε των δύο αυτών αδικημάτων, όπως εκτέθηκε στη νομική σκέψη που αναπτύχθηκε στην αρχή της παρούσης, δεν μπορεί να υπάρξει αληθινή κατ’ ιδέαν συρροή, όταν η περιουσιακή ζημία της απιστίας ταυτίζεται με το αντικείμενο της υπεξαίρεσης όπως στην προκειμένη περίπτωση και το έγκλημα της απιστίας τελεί κατά κανόνα σε σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού με αυτό της υπεξαίρεσης, καθόσον στην περίπτωση αυτήν, η τελευταία διαπράττεται με υλική πράξη και όχι με πράξη διαχείρισης. Συνακόλουθα, η ως άνω ζημία των 47.017,98 ευρώ, θα μπορούσε να ερευνηθεί μόνο στα πλαίσια του αδικήματος της υπεξαίρεσης, για την οποία στην προκειμένη περίπτωση έπαυσε η δίωξη, όπως προεκτέθηκε και όχι στα πλαίσια αυτού της απιστίας. Επομένως, εσφαλμένα εφαρμόστηκε από την προσβαλλομένη απόφαση για την ανωτέρω μερικότερη υπό στοιχείο (β) πράξη η διάταξη του άρθρου 390 του ΠΚ, κατά τον βάσιμο περί τούτου εκ του άρθρου 510 του Κ.Ποιν.Δ. παρ.1 στοιχ.Ε’ σχετικό δεύτερο λόγο της κρινομένης αιτήσεως και πρέπει δεκτού γενομένου του λόγου αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και δεδομένου ότι δεν συντρέχει περίπτωση παραπομπής της υπόθεσης, αφού δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά για τον αναιρεσείοντα το ως άνω έγκλημα για τη μερικότερη αυτήν πράξη, να κηρυχθεί αθώος αυτής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 518 του Κ.Ποιν.Δ. Περαιτέρω, κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 του ΠΚ το αξιόποινο των εγκλημάτων εξαλείφεται με παραγραφή, η οποία, προκειμένου για πλημμελήματα, είναι πενταετής και αρχίζει από τότε που τελέσθηκε η πράξη. Η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και έως ότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν των τριών ετών για τα πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1 εδ. β’, 370 εδ. β’ και 511 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημοσίας τάξεως, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση αυτής, υποχρεούται να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλομένη καταδικαστική απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι τυπικά παραδεκτή και περιέχεται σ’ αυτήν ένας τουλάχιστον παραδεκτός και βάσιμος λόγος από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 ΚΠοινΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, η ζημία από την πράξη της απιστίας για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, χωρίς να υπολογιστεί το ποσόν της υπό στοιχείο (β) μερικότερης πράξης, ανέρχεται στο ποσόν των 81.263,82 ευρώ. Στο ύψος όμως του ποσού αυτού η ως άνω ζημία στοιχειοθετεί την αντικειμενική υπόσταση του εν λόγω αδικήματος της παρ.1 εδ. α’ του άρθρου 390 του Π.Κ. σε βαθμό πλημμελήματος και όχι αυτή της παρ.1 εδ.β του ιδίου άρθρου σε βαθμό κακουργήματος. Από τον χρόνο όμως τελέσεως της πράξεως αυτής, η οποία φέρεται τελεσθείσα κατά τη διαχειριστική περίοδο του έτους 2008 και μέχρι την εκδίκαση της υπό κρίση αναίρεσης, παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της οκταετίας, με συνέπεια να εξαλείφθηκε με παραγραφή το αξιόποινο της πράξεως αυτής. Επομένως, αφού η ένδικη αίτηση αναίρεσης περιέχει παραδεκτό λόγο αναιρέσεως ο οποίος κρίθηκε και βάσιμος κατά τα ανωτέρω, πρέπει, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά του ως άνω κατηγορουμένου-αναιρεσείοντος, για την υπό στοιχείο (α) μερικότερη πράξη της απιστίας, λόγω παραγραφής.»
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ