Για τη διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας από το διοικητικό της συμβούλιο βλ. το εμπεριστατωμένο άρθρο του Α. Πολυχρονόπουλου στον Υποψήφιο Δικαστή (https://www.nb.org/blog/post/to-ds-anonimis-etairias-simfona-me-to-n4548-2018) το οποίο ξεκινάει με τη φράση: «Είναι το σημαντικότερο συλλογικό (κατά κανόνα) διαχειριστικό και το κατ’ εξοχήν εκπροσωπευτικό όργανο της ΑΕ, με απεριόριστη και αποκλειστική εκπροσωπευτική εξουσία , είναι αρμόδιο να αποφασίζει για κάθε πράξη που αφορά τη διοίκηση, τη διαχείριση της εταιρικής περιουσίας και την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού αρ. 86 παρ. 1 N 4548/2018 (διαχειριστική εξουσία)»
Στην ποινική νομολογία έχει τεθεί το ζήτημα της ευθύνης προσώπου ή προσώπων, οι οποίοι «εν τοις πράγμασι» διοικούν την ανώνυμη εταιρία, της οποίας η τυπική διοίκηση ανήκει σε άλλους, τους λεγόμενους, κατά καιρούς, «αχυρανθρώπους». Τα δικαστήρια της ουσίας και ο Άρειος Πάγος έχουν δεχτεί την «εν τοις πράγμασι» διοίκηση και την ευθύνη που της αναλογεί σε ποινικές υποθέσεις, κυρίως μισθοδοσίας προσωπικού, οφειλών στα ασφαλιστικά ταμεία και στις φορολογικές υποθέσεις. Στη συνέχεια παραθέτουμε πρόσφατη αλλά και παλαιότερη νομολογία του Αρείου Πάγου για το υπό έρευνα ζήτημα.
Α. Σχετικά με την μη καταβολή δεδουλευμένων αποδοχών και της νόμιμης αποζημίωσης. Με την ΑΠ 1372/2019 σε υπόθεση μη καταβολής δεδουλευμένων, όπως και για την αμοιβή και την ασφάλεια και την υγεία ή την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης απόλυσης εργαζομένων (άρθρα 28 ν. 3996/2011, άρθρο μόνο παρ.1 του ΑΝ 690/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ. 1 του Ν. 2336/1995) ευθύνεται ο εργοδότης ή διευθυντής ή επιτετραμμένος ή με οποιονδήποτε τίτλο εκπρόσωπος οποιασδήποτε επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή εργασίας, ο οποίος δεν καταβάλλει εμπρόθεσμα στους απασχολούμενους σε αυτόν τις οφειλόμενες συνεπεία της σύμβασης ή της σχέσης εργασίας πάσης φύσεως αποδοχές, που καθορίζονται είτε από τη σύμβαση εργασίας, είτε από συλλογικές συμβάσεις εργασίας, είτε από αποφάσεις διαιτησίας, είτε από τον νόμο ή το έθιμο. Επί νομικού προσώπου, φερόμενου ως εργοδότη, πρέπει να προσδιορίζεται η μορφή του νομικού προσώπου και εάν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτής μορφή, καθώς και τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η θέση και η ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος στην εταιρία αυτή, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για την καταβολή των αποδοχών. Δεν αρκεί, δηλαδή, ο χαρακτηρισμός του κατηγορουμένου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης. και δη με την ιδιότητα των εν τοις πράγμασι διαχειριστών της ανωτέρω εταιρίας καθ’ όλο το επίδικο χρονικό διάστημα, αφού αυτοί ήταν οι μέτοχοι της εταιρίας και αυτοί ασκούσαν την πραγματική διοίκηση, δεν κατέβαλαν στον μηνυτή μέχρι και τις 18-7-2013, υπόλοιπο αποζημίωσης απόλυσης ποσού 1.234,34 ευρώ που αφορά την τρίτη δόση καταβλητέα στις 3-11-13, αναδρομικά 3ετίας χρονικού διαστήματος από 4ο /2011 έως και τις 3-7-13, ποσού 1.732 ευρώ και αναλογία δώρου Χριστουγέννων έτους 2013, ποσού 264,50 ευρώ αν και του τα όφειλαν συνεπεία της σύμβασης και της σχέσης εργασίας ως αποδοχές της προαναφερθείσας κατηγορίας. Ο 1ος κατηγορούμενος, ο οποίος ήταν πρόεδρος της εταιρίας και ο 2ος που είχε την ιδιότητα του αντιπροέδρου, όπως αποδείχθηκε, δεν είχαν καμία σχέση με τη διοίκηση της εταιρίας, αλλά χρησιμοποιήθηκαν από τους λοιπούς κατηγορουμένους προς αποφυγή ποινικών ευθυνών, ενώ εν συνεχεία το έτος 2012 παραιτήθηκαν και ο 1ος κατηγορούμενος έχει στραφεί ποινικά κατά του 4ου κατηγορουμένου για την εμπλοκή του και στο διοικητικό συμβούλιο της ως άνω εταιρίας μεταξύ άλλων. Ως εκ τούτου ο 1ος και ο 2ος πρέπει να κηρυχθούν αθώοι και η 3η και ο 4ος των κατηγορουμένων ένοχοι, όπως κατηγορούνται.-Επιπρόσθετα, επειδή πρόκειται για επιχείρηση με εταιρική μορφή και δη ανώνυμη εταιρία, προσδιορίζονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει η ιδιότητα και η θέση των αναιρεσειόντων στην ανώνυμη αυτή εταιρία, στην οποία έγινε δεκτό ότι οι αναιρεσείοντες ήταν διευθύνων σύμβουλος και μη εκτελεστική πρόεδρος, αντιστοίχως. Εξάλλου, στο αιτιολογικό του το δικαστήριο προσδιορίζει ακριβέστερα και διευκρινίζει ότι οι ως άνω αναιρεσείοντες ήταν οι πραγματικοί και μοναδικοί διαχειριστές της ως άνω εταιρίας, διαχείριση την οποία αυτοί ασκούσαν στην ένδικη ανώνυμη εταιρία καθ’ όλο το επίδικο διάστημα, κατά το οποίο δεν κατέβαλαν στον μηνυτή τα αναφερόμενα και οφειλόμενα ως προερχόμενα από τη συναφθείσα σχέση εργασίας ποσά που συνιστούν τις αποδοχές για την με την αναφερόμενη ειδικότητα εργασία του ιδίου εργαζόμενου. Επομένως, στις παραδοχές αυτές περιλαμβάνεται η εξουσία αυτή εκπροσώπησης από τους αναιρεσείοντες και ακολούθως η εξουσία πρόσληψης του ως ανωτέρω εργαζόμενου, όπως και η δημιουργηθείσα υποχρέωση καταβολής των ως άνω αποδοχών εκ μέρους τους. Εξάλλου, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων κατά τη συζήτηση πρόβαλε ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, συνισταμένη στο ότι το κλητήριο θέσπισμα δεν περιέχει ακριβή καθορισμό της πράξης και δη δεν προσδιορίζει το χρονικό διάστημα κατά το οποίο κατείχε την ιδιότητα του διευθύνοντος συμβούλου στην υπόχρεη ανώνυμης εταιρία, την οποία (ιδιότητα) ουδέποτε απέκτησε. Η ένσταση απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι: ”Το κλητήριο θέσπισμα εμπεριέχει όλα τα απαραίτητα κατ’ άρθρο 321 παρ.1 του Κ.Π.Δ. στοιχεία, μεταξύ αυτών και ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται ο κατηγορούμενος, ήτοι ότι στην …., κατά το χρονικό διάστημα από τον 4ο /2011 έως και τον 11ο /2013 με πρόθεση παρέβη τις διατάξεις του άρθρου μόνου του α.ν.690/45 κ.λπ., με την ιδιότητα του διευθύνοντος συμβούλου της εταιρίας ”… Α.Ε.”, στην οποία απασχολείτο ο μηνυτής ως βοηθός χειριστού μηχανοκίνητων οχημάτων κ.λπ. Το ζήτημα αν πράγματι είχε την ανωτέρω ιδιότητα συνιστά ζήτημα απόδειξης που θα κριθεί στην ουσία του και εντεύθεν άρνησης της αποδιδόμενης σ’ αυτόν κατηγορίας.” Η αιτιολογία αυτή της απόφασης για την απόρριψη της ως άνω ένστασης είναι σαφής και πλήρης. Επομένως, ουδεμία πλημμέλεια από το άρθρο 510 παρ.1 στοχ.Δ’ Κ.Π.Δ. υπάρχει, ούτε με τη μορφή της εκ πλαγίου παραβίασης του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε’ Κ.Π.Δ.
Απαραίτητη προϋπόθεση για την ευθύνη των «εν τοις πράγμασι» διοικούντων την ΑΕ, σε κάθε περίπτωση ποινικού αδικήματος, είναι ότι το δικαστήριο της ουσίας θα πρέπει να αναφέρει πραγματικά περιστατικά από τα οποία αποδεικνύεται η ανάμιξη των ανωτέρω προσώπων-κατηγορουμένων στην πραγματική «εν τοις πράγμασι» διοίκηση της εταιρίας, διαφορετικά η απόφαση αναιρείται λόγω έλλειψης ειδικής αιτιολογίας.
Έτσι έκρινε η ΑΠ 249/2021 κρίθηκε για μη καταβολή αποδοχών εργαζομένων από ΑΕ. Περαιτέρω, επί νομικού προσώπου, φερομένου ως εργοδότη, πρέπει να προσδιορίζεται η μορφή του νομικού προσώπου και, αν πρόκειται για εταιρία, και η εταιρική μορφή αυτής, καθώς και τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει η θέση και η ιδιότητα, την οποία είχε ο κατηγορούμενος στην εταιρία αυτή κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για την καταβολή των αποδοχών. Δεν αρκεί, δηλαδή, ο χαρακτηρισμός του κατηγορουμένου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης (ΑΠ 337/2018, ΑΠ 1037/2017, ΑΠ 1176/2016, ΑΠ 938/2015). …..”Η εγκαλούσα προσελήφθη από την εταιρία “ΑΜΕΣ-Α-Μ-Ε-Σ ΑΕ” τις 2/1/2001 έως τις 11/2/2014 (ημερομηνία απόλυσης). Για το χρονικό διάστημα 2013-2014 ο κατηγορούμενος ήταν εν τοις πράγμασι διαχειριστής της ως άνω εταιρίας, ασκώντας, την ουσιαστική διοίκηση αυτής. Δεν αποδείχθηκε ότι ο Ν. Π. του Ε. και Κ. Τ. Τ. του Τ. ήταν εν τοις πράγμασι εργοδότες της εγκαλούσας. Ειδικότερα ο Ν. Π. είχε παραιτηθεί από την ως άνω εταιρία στις 16/7/2012 (βλ. την από 10/7/2012) δήλωσή του κοινοποιηθείσα στην Περιφέρεια Αττικής στις 16/7/2012) σε συνδυασμό με ΦΕΚ 12033/12-11-2014 Τ.ΑΕ και ΕΠΕ). Οι δε Κ. Τ. παραιτήθηκε στις 30/6/2011 (βλ. την από 6/12/2011 δήλωσή του κοινοποιηθείσα στην περιφέρεια Αττικής στις 21/12/2011 σε συνδ. με ΦΕΚ 14251/12/12/2012 Φ.ΑΕ και ΕΠΕ), ήτοι πριν από το αναφερόμενο στο κατηγορητήριο χρονικό διάστημα για το οποίο οφείλονται στην εγκαλούσα οι οριζόμενες από τον νόμο και τη σύμβαση εργασίας της αποδοχές και ανεξαρτήτως του χρόνου δημοσίευσης των ως άνω δηλώσεων παραιτήσεως στο ΦΕΚ (ΑΠ 916/2004, ΑΠ 307/2003, ΑΠ 1204/2000). Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του από την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αφού δεν εκθέτει σ’ αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν κατά την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παραβάσεως του άρθρου 28 Ν 3996/2011, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων. Ειδικότερα α) δεν προσδιορίζεται με σαφήνεια και πληρότητα στην απόφαση μολονότι η ως άνω επιχείρηση (εργοδότρια) φέρεται ως εταιρική και δη ως Α.Ε. και όχι ατομική, τα πραγματικά περιστατικά (π.χ. ΦΕΚ διορισμού κ.λπ.), από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητα, το χρονικό διάστημα και η θέση του αναιρεσείοντα – κατηγορουμένου στην ανώνυμη ως άνω εταιρία, η οποία κατά νόμο εκπροσωπείται από το διοικητικό της συμβούλιο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για καταβολή των αποδοχών, αλλά κατά τρόπο αντιφατικό αναφέρεται στο μεν σκεπτικό αυτής ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων κατά το χρονικό διάστημα 2013 έως 2014 ήταν ο εν τοις πράγμασι διαχειριστής της ως άνω εταιρίας και ασκούσε την ουσιαστική διοίκηση αυτής, στο δε διατακτικό αυτής ότι αυτός κατά το ίδιο χρονικό διάστημα ήταν νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας, χωρίς μάλιστα να διευκρινίζεται πώς προκύπτει η εξουσία εκπροσώπησης της ως άνω εταιρίας από τον αναιρεσείοντα ως και η υποχρέωση καταβολής των αποδοχών της εργαζομένης εγκαλούσας εκ μέρους του (όμοιες και οι ΑΠ 1202/2018 (επί νομικού προσώπου, φερόμενου ως εργοδότη, πρέπει να προσδιορίζεται η μορφή του νομικού προσώπου και, εάν πρόκειται για εταιρία, και η εταιρική αυτής μορφή, καθώς και τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει η θέση και η ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος στην εταιρία αυτή, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για την καταβολή των αποδοχών. Δεν αρκεί, δηλαδή, ο χαρακτηρισμός του κατηγορουμένου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης (ΑΠ 1176/2016)…… Ειδικότερα: α)ως προς τον αναιρεσείοντα Α.Θ., ο οποίος καταδικάσθηκε και αυτός ως νόμιμος εκπρόσωπος, έχοντας την ιδιότητα του αντιπροέδρου του ΔΣ της εταιρίας, δεν προσδιορίζονται στην απόφαση, μολονότι πρόκειται για Α.Ε. η οποία κατά νόμο εκπροσωπείται από το διοικητικό της συμβούλιο, η προέλευση της ….εξουσίας εκπροσώπησης της εν λόγω ανώνυμης εταιρίας από τον συγκεκριμένο αναιρεσείοντα, η εξουσία πρόσληψης των ως άνω εργαζομένων ως και η υποχρέωση καταβολής των αποδοχών εκ μέρους αυτού, β) ως προς τον αναιρεσείοντα Δ.Π., δεν αναφέρονται επιπλέον τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι αυτός ασκούσε εν τοις πράγμασι διαχειριστική εξουσία και εκπροσωπούσε την άνω εταιρία.)
Β. Ευθύνη για μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών από «εν τοις πράγμασι» ασκούντα τη διοίκηση της ΑΕ. Με την ΑΠ 97/2020 κρίθηκε ότι για μη καταβολή παρακρατηθέντων εισφορών σε ασφαλιστικούς οργανισμούς — Ως εργοδότης, κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ίδιου Α.Ν. 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικό ή νομικά πρόσωπα. Για την καταβολή των ανωτέρω εισφορών όταν πρόκειται για ανώνυμη εταιρία, υπόχρεος είναι ο διευθύνων σύμβουλος αλλά και ο διευθυντής της σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 115 ν. 2238/1994 και 4 παρ. 4 ν. 2556/1997. Με το άρθρο 25 του ν. 4075/2012 προστέθηκε παρ. 7 στο άρθρο 1 του ΑΝ. 86/1967 η οποία ορίζει “Για εργοδότες μη φυσικά πρόσωπα που δεν καταβάλλουν ασφαλιστικές εισφορές υπέρ του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ ή των φορέων ή κλάδων ή λογαριασμών των οργανισμών των οποίων τις εισφορές εισπράττει ή συνεισπράττει το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, ως αυτουργοί των αδικημάτων του παρόντος άρθρου θεωρούνται: α) Στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες, οι πρόεδροι των Δ.Σ., οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω…..Τέλος, ποινική ευθύνη για την μη έγκαιρη καταβολή των εισφορών αυτών υπέχει και ο αντιπρόεδρος του ΔΣ ΑΕ εκτός από τον διευθυντή και άλλους και όταν εν τοις πράγμασι είχε ενεργό συμμετοχή στη διοίκηση και γενικά στις υποθέσεις της εταιρίας (ΑΠ 30/2017, 858/2011). …Άλλωστε, δεν αποδείχθηκε ότι ο πρώτος κατηγορούμενος, κατά τον κρίσιμο χρόνο του αδικήματος, δεν ασκούσε εν τοις πράγματι τη διαχείριση της εταιρίας με την επωνυμία “… ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΗΡΙΟ Α.Ε.”, αφού ουδέν αποδεικτικό μέσο περί τούτου επικαλέστηκε ή προσκόμισε ο κατηγορούμενος. Και πάλι, μόνη η αναφορά στις ανωτέρω αθωωτικές αποφάσεις του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Κορίνθου ότι ο πρώτος κατηγορούμενος δεν ασκούσε εν τοις πράγμασι τη διαχείριση της εταιρίας, χωρίς, μάλιστα, αιτιολογία ή επίκληση των λόγων της κρίσης αυτής του δικαστηρίου, δεν δύναται να στοιχειοθετήσει τον ισχυρισμό του αυτόν, αφού, σε κάθε περίπτωση, αφορά σε μεταγενέστερο χρόνο της διάπραξης των εδώ αξιόποινων πράξεων…. Συνεπώς, εφόσον αποδείχθηκε ότι οι κατηγορούμενοι αμφότεροι είχαν την ιδιότητα του διευθύνοντος συμβούλου της ανώνυμης εταιρίας “… ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΗΡΙΟ Α.Ε.”, κάτι που δεν απαγορεύεται από κάποια διάταξη, ενώ οι ασφαλιστικές εισφορές, έχουν γεννηθεί μέχρι τις 11.04.2012, οπότε θεσπίσθηκε η ανωτέρω παρ. 7 του ΑΝ 86/1967, και οφείλονται από ημεδαπή ανώνυμη εταιρία, ήταν εξ αυτής της ιδιότητάς τους υπόχρεοι για την καταβολή τους”. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το δικαστήριο, στη συνέχεια, κήρυξε ενόχους τους κατηγορουμένους του ότι: “Στην Κόρινθο στις 16-09-2011 και την 13-03-2012 τυγχάνοντας ο πρώτος Διευθύνων Σύμβουλος και ο δεύτερος Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνων Σύμβουλος της εργοδότριας – επιχείρησης με την επωνυμία … ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΟ ΑΕ και A.M.Ε. …, ΥΠΟΚ/ΜΑ ΙΚΑ …, είδος Επιχείρησης: –Περαιτέρω, δεν απαιτείτο ειδική αιτιολόγηση αναφορικά με τον δόλο των αναιρεσειόντων – κατηγορουμένων, εφόσον οι ανωτέρω εφαρμοσθείσες διατάξεις δεν αξιώνουν για την υποκειμενική στοιχειοθέτηση των πράξεων άμεσο δόλο. Ενώ η διαλαμβανόμενη μόνο στην αναίρεση του Ε.Κ., ειδικότερη αιτίαση, ότι ο εν λόγω καταδικασθείς αναιρεσείων δεν είχε καμία εν τοις πράγμασι ανάμειξη στη διοίκηση της εταιρίας και δεν είχε προβεί σε διαχειριστικές πράξεις αυτής, ώστε να ευθύνεται για την καταβολή των οφειλών της, είναι απαράδεκτος, διότι υπό την επίκληση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την ανέλεγκτη αναιρετικώς ουσιαστική κρίση του Δικαστηρίου, είναι απαράδεκτη (ΑΠ 178/2014). Επομένως, οι σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ ΚΠοινΔ λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των προπαρατεθεισών διατάξεων, είναι αβάσιμοι και πρέπει ν’ απορριφθούν. (όμοια και η ΑΠ 239/2015 (ποινική ευθύνη για την μη έγκαιρη καταβολή των εισφορών αυτών υπέχει και ο αντιπρόεδρος του ΔΣ ΑΕ εκτός από τον διευθυντή και άλλους και όταν εν τοις πράγμασι είχε ενεργό συμμετοχή στη διοίκηση και γενικά στις υποθέσεις της εταιρείας (ΑΠ 858/2011)…..Ειδικότερα, σε σχέση με αυτήν το δικαστήριο αιτιολογεί την καταφατική του κρίση για την ενοχή της, με την παραδοχή του ότι “αν και είχε την ιδιότητα του μέλους του Δ.Σ. της εν λόγω εταιρείας ,όμως της είχε ανατεθεί η εκπροσώπηση της εταιρίας μαζί με τους διευθύνοντες Συμβούλους αυτής Π.Μ. και Δ.Μ., με δυνατότητα μάλιστα να εκπροσωπεί αυτήν με μόνη την υπογραφή της (βλ. ΦΕΚ 10010/4-8-2004 Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ) “, τουτέστιν σύμφωνα με το καταστατικό της εταιρίας της είχαν ανατεθεί καθήκοντα διευθύνοντος συμβούλου της ανωνύμου αυτής εταιρίας ιδιότητα που την καθιστούσε ενεργητικό υποκείμενο του εν λόγω εγκλήματος. 2. Η αιτίαση της ότι, η ιδιότητα του μέλους του Δ.Σ. της ανωνύμου αυτής εταιρίας και η εκπροσώπηση της εταιρίας από αυτήν δεν θεμελιώνει ποινική της ευθύνη για παράβαση του νόμου περί ασφαλιστικών εισφορών, αφού η υποχρέωση αυτή βαρύνει τους διευθύνοντες συμβούλους της ανωνύμου εταιρίας πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη διότι με αυτήν πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο εν προκειμένω δέχθηκε ότι με το καταστατικό της εταιρίας, της είχαν ανατεθεί καθήκοντα διευθύνοντος συμβούλου της εταιρίας τα οποία και ασκούσε. Όμοια και η ΑΠ 365/2013)
Γ. Ευθύνη των «εν τοις πράγμασι» διοικούντων την ΑΕ για εν γένει φορολογικά αδικήματα. Ειδικότερα:
Για το αδίκημα της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων κρίθηκε ένοχος κατηγορούμενος που ασκούσε εν τοις πράγμασι της διοίκησης της ανώνυμης εταιρίας. Με την ΑΠ 611/2020 κρίθηκε επί του αδικήματος της έκδοσης και αποδοχής από κοινού εικονικών φορολογικών στοιχείων για ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές, η συνολική αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ και ειδικότερα ανέρχεται στο καθαρό ποσό των 18.755.340 ευρώ πλέον ΦΠΑ, κατ’ εξακολούθηση και της απλής συνέργειας σε αυτό. Συγκεκριμένα, όντες ο ήδη αποβιώσας πρώτος κατηγορούμενος Α.Γ. του Ι., Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρίας με την επωνυμία “… Δ-Μ -Κ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ”, με διακριτικό τίτλο “…) ΑΕ” και με αντικείμενο εργασιών την παροχή υπηρεσιών διαφήμισης, με έδρα στη …, επί της οδού …, με ΑΦ Μ …, αρμοδιότητας Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών και ο τρίτος κατηγορούμενος Α. Α. του Π. κρυπτόμενος υπό τον πρώτο, έμπορος και εν τοις πράγμασι ασκών μαζί μ’ αυτόν την ουσιαστική διαχείριση της ως άνω εταιρίας και με απλό συνεργό τον δεύτερο κατηγορούμενο Γ. Π. του Π. —- Η κρίση του Δικαστηρίου για την παραπάνω από κοινού δράση των κατηγορούμενων ήτοι του ήδη αποβιώσαντος πρώτου κατηγορουμένου Λ.Γ. του Ι., Πρόεδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρίας την επωνυμία “…) ΔΙΑΦΗΜΙΣΕΙΣ – ΜΑΡΚΕΤΙΝΓΚ – ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ”, με διακριτικό τίτλο “…) Α.Ε” και του τρίτου κατηγορούμενου Α. Α. του Π. κρυπτόμενος υπό τον πρώτο έμπορος και εν τοις πράγμασι ασκών μαζί μ’ αυτόν την ουσιαστική διαχείριση της ως άνω εταιρίας _ και με απλό συνεργό τον δεύτερο κατηγορούμενο Γ.Π. του Π., έχει έρεισμα στο σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων που μνημονεύονται με εκτενείς τις αναφορές στην αναγνωσθείσα από 8-4-2014 έκθεση ελέγχου ΣΔΟΕ, αλλά και στην λεπτομερή και εμπεριστατωμένη ένορκη κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρα Α.Λ., ο οποίος επιβεβαίωσε την παράνομη κυκλική έκδοση των επίμαχων τιμολογίων με τις εμπλεκόμενες εικονικές επιχειρήσεις … ΕΠΕ με σκοπό να ωφελείται η εταιρία … SYSTEM αλλά και την συμμετοχική δράση εκάστου των κατηγορουμένων, με ειδικές αναφορές στον τρίτο κατηγορούμενο Α. Α. του Π., κρυπτόμενο υπό τον πρώτο έμπορο και – εν τοις πράγμασι ασκών μαζί μ’ αυτόν την ουσιαστική διαχείριση της ως άνω εταιρίας , ανιψιό και έμπιστο πρόσωπο του αποβιώσαντος και μη διαδίκου στην παρούσα δίκη Π. Γ. Προέδρου της εταιρίας … SYSTEM, αλλά και στον τρίτο κατηγορούμενο Γ. Π., οικονομικό διευθυντή και υπεύθυνο του λογιστηρίου της εταιρίας … SYSTEM, τον καλυμμένο τρόπο και το σχέδιο δράσης αυτών των προσώπων που μπόρεσαν να εκδώσουν και να αποδεχθούν εκατοντάδες εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτες συναλλαγές στο σύνολο τους, διακινώντας τραπεζικές επιταγές για τις εν λόγω ανύπαρκτες συναλλαγές στις οποίες εκδότης ήταν ο τρίτος κατηγορούμενος και οπισθογράφος ή κομιστής ο δεύτερος κατηγορούμενος οικονομικός διευθυντής, ο οποίος ελάμβανε μερίδιο και χρηματικά ποσά που περιγράφονται στην κίνηση των επιταγών και αναλύονται λεπτομερώς στις δεκάδες σελίδες της αναγνωσθείσας έκθεσης ελέγχου, (σελ 35-59 ) παρέχοντας με αυτό τον τρόπο απλή συνέργεια στον τρίτο κατηγορούμενο να τελέσει από κοινού με τον ήδη αποβιώσαντα πρώτο κατηγορούμενο την αξιόποινη κακουργηματική πράξη της έκδοσης και αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων για ανύπαρκτες συναλλαγές στο σύνολό τους. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά που διαπίστωσε ο εξετασθείς μάρτυρας, επιβεβαίωσαν τόσο ο αποβιώσας πρώτος κατηγορούμενος, Γ. Λ. εξεταζόμενος στο ΣΔΟΕ αλλά και ο Ζ. Α. Διευθύνων Σύμβουλος της … ΑΕ, ο Δ. Ε. πρόεδρος της … και της … ΑΙ (εμπλεκόμενων εικονικών εταιριών), ο Χ. Γ. ταμίας της εταιρίας … SYSTEM και εμπλεκόμενος στην διακίνηση των-τραπεζικών επιταγών και τη ρευστοποίηση των χρημάτων προς τον τρίτο κατηγορούμενο, όπως όλες οι καταθέσεις και οι ληφθείσες (διοικητικά) απολογίες τους περιλαμβάνονται λεπτομερώς στην αναγνωσθείσα πολυσέλιδη από 8-4-2014 έκθεση ελέγχου. όντες ο πρώτος ήδη αποβιώσας κατηγορούμενος Λ. Γ. του Ι., Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρείας με την επωνυμία “… ΔΙΑΦΗΜΙΣΕΙΣ – ΜΑΡΚΕΤΙΓΚ – ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ”, με διακριτικό τίτλο “…) ΑΕ” και με αντικείμενο εργασιών την παροχή υπηρεσιών διαφήμισης, με έδρα στη …, επί της οδού …, με ΑΦΜ …, αρμοδιότητας Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών και ο τρίτος κατηγορούμενος Α.Α. του Π. κρυπτόμενος υπό τον πρώτο έμπορος και εν τοις πράγμασι ασκών μαζί μ’ αυτόν την ουσιαστική διαχείριση της ως άνω εταιρίας και με απλό συνεργό τον δεύτερο κατηγορούμενο Γ.Π. του Π…. εκδότης ήταν ο τρίτος κατηγορούμενος (Α.Α.), κρυπτόμενος υπό τον ήδη αποβιώσαντα πρώτο κατηγορούμενο Λ.Γ., Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της εταιρείας “…) ΑΕ” και εν τοις πράγμασι ασκών μαζί με αυτόν την ουσιαστική διαχείριση της ως άνω εταιρίας, ανεψιό και έμπιστο πρόσωπο του αποβιώσαντος και μη διαδίκου στην παρούσα δίκη Π. Γ., Προέδρου της εταιρίας … SYSTEM και συνακόλουθα στη διευκολυντική της πράξης των αυτουργών συνδρομή. Η συνδρομή του αυτή συνιστά απλή συνέργεια, με την έννοια που προαναφέρθηκε, αφού χάρη σ’ αυτήν μπόρεσαν οι αυτουργοί να εκδώσουν και να αποδεχθούν τα επισημαινόμενα εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτες συναλλαγές, διακινώντας τις ως άνω τραπεζικές επιταγές για τις εν λόγω ανύπαρκτες συναλλαγές, στις οποίες εκδότης ήταν ο τρίτος κατηγορούμενος και κομιστής ή οπισθογράφος ο αναιρεσείων, με την ως άνω ιδιότητα του οικονομικού διευθυντή και όχι ως απλός έμμισθος λογιστής της εταιρείας … SYSTEM.
Για το αδίκημα της έκδοσης πλαστών φορολογικών στοιχείων κατ’ εξακολούθηση κρίθηκε ένοχος κατηγορούμενος που ασκούσε εν τοις πράγμασι της διοίκησης της ανώνυμης εταιρίας. Με την ΑΠ 681 / 2020 της έκδοσης πλαστών φορολογικών στοιχείων κατ’ εξακολούθηση — κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 περ. α’ και 6 του άρθρου 20 του ίδιου Ν. 2523/1997, “1. Στα νομικά πρόσωπα ως αυτουργοί του αδικήματος της φοροδιαφυγής θεωρούνται: α) Στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες, οι πρόεδροι των Δ.Σ., οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές, ως και εν γένει κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω —-Περαιτέρω, αποδείχθηκε, ότι ναι μεν κατά το πρακτικό ίδρυσης της εταιρίας …, την εκπροσώπηση και διαχείριση ασκούσε ο 1ος κατηγορούμενος, αλλά και ο 2ος κατηγορούμενος είχε εν τοις πράγμασι διαχείριση αυτής, χρησιμοποιώντας ως όχημα την … (της οποίας η λύση και εκκαθάριση ολοκληρώθηκε στις 7-8-2008). Πρέπει, επίσης, να επισημανθεί ότι δεν προσκομίσθηκαν στο Δικαστήριο αποδείξεις καταβολής μισθωμάτων, για τις ανωτέρω αναφερόμενες μισθώσεις των πλοίων. Η παραπάνω κρίση του Δικαστηρίου (ως προς την εμπλοκή του 2ου κατηγορουμένου) ενισχύεται από σειρά εγγράφων από όπου προκύπτει ότι τις δηλώσεις των πλοίων προς τον Ελληνικό Νηογνώμονα και το Λιμεναρχείο τις πραγματοποίησε ο 2ος κατηγορούμενος, ο οποίος, μέσω της … ΝΕ, της οποίας ήταν ο διαχειριστής, προέβαινε σε πληρωμές για λογαριασμό της …, όπως στην εταιρία … ΑΕΒΕ για τα καύσιμα των πλοίων της …, ελάμβανε επιταγές της τελευταίας και τις εισέπραττε, ενώ έδινε εγγύηση για λογαριασμό της … (γεγονός που κατέθεσε ο ίδιος απολογούμενος), όταν απαιτείτο. Χαρακτηριστική είναι και η από 24-10-2006 προσφυγή του Ν. Π., πλοιάρχου του …, ενώπιον του Μονομελούς ΔΠΠ, η οποία στρέφεται κατά του Ελληνικού Δημοσίου και της …/2006 πράξεως του Κεντρικού Λιμενάρχη Πειραιά, της οποίας ζητεί την ακύρωση, στην οποία αναφέρει ότι διαχειρίστρια του ανωτέρω πλοίου είναι η …. Ενισχυτικό δε στοιχείο της κρίσης του Δικαστηρίου, ότι ο 2ος κατηγορούμενος ήταν εν τοις πράγμασι διαχειριστής της … και επομένως είχε συμμετοχή στη διαχείρισή της και γνώριζε την πορεία και τα πεπραγμένα της και τις ενέργειες του 1ου κατηγορουμένου και νόμιμου εκπροσώπου της, είναι η από 19-5-2007 δήλωσή του, που υπογράφηκε στο … σχετικά με το πλοίο …, στην οποία αναφέρεται ότι κατ’ εκείνη την ημεροχρονολογία παραλαμβάνει το ανωτέρω πλοίο ετοιμόπλοο και τα σε αυτήν αναφερόμενα έγγραφα και λοιπά αντικείμενα από τον 1° κατηγορούμενο καθώς και ότι μέχρι την ημέρα που “είχαν” το πλοίο ο υπογραφόμενος (2ος κατηγ.) και ο 1ος κατηγορούμενος, αναλαμβάνει “τις υποχρεώσεις που υπάρχουν, πετρέλαια, ναυπηγεία, μισθοδοσίες ως και τη νομική υποστήριξη με δικηγόρο του, για πιθανές δίκες που υπάρχουν από την προηγούμενη διαχείριση”. Από την αποστροφή του τελευταίου λόγου και με βάση την κοινή πείρα και λογική, ουδείς επωμίζεται ευθύνες και νομικές υποχρεώσεις, εάν δεν έχει πραγματικά γνώση της προηγηθείσας διαχείρισης και συμμετοχή σε αυτή. Ενώ σε υστερόγραφο του ίδιου εγγράφου δηλώνει, ότι την ίδια υποχρέωση θα αναλάβει και με την παράδοση του πλοίου…
Με την ΑΠ 952/2020 ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της φοροδιαφυγής διά της μη απόδοσης Φ.Μ.Υ. κατ’ εξακολούθηση (άρθρο 18§1 περ.β’ και γ’ του Ν. 2523/1997 αδίκημα μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατουμένων και επιρριπτομένων φόρων, τελών, ή εισφορών, άρθρο 71 του Ν 4174/2013 καταργήθηκαν τα άρθρα 17, 18, 19, 20 και 21 του Ν 2523/1997 και στη συνέχεια στο Ν 4174/2013 προστέθηκε με το άρθρο 8 του Ν 4337/2015, ΦΕΚ Α’9/17- 10-2015) νέο Κεφάλαιο Δωδέκατο με τον τίτλο “Εγκλήματα φοροδιαφυγής – ποινικές κυρώσεις” —— Αυτουργοί ή συμμέτοχοι των ανωτέρω εγκλημάτων θεωρούνται σε κάθε περίπτωση και όσοι ασκούν εν τοις πράγμασι τις εξουσίες και αρμοδιότητες που αντιστοιχούν στις ιδιότητες και θέσεις της § 1. Εξάλλου, η ανυπαρξία ποινικά ανεύθυνου για το αδίκημα της φοροδιαφυγής νομικών προσώπων που δεν υπάγονται στις αναγραφόμενες & αυτό περιπτώσεις, προκύπτει και από την ρητή υπαγωγή στις διατάξεις του Ν 4174/2013, με την ως άνω περ. ζ της § 1 του άρθρου 67 αυτού και των νομικών οντοτήτων υπό την έννοια της § 3 του άρθρου 51Α του Ν 2238/1994 της περίπτωσης δ’ του άρθρου 2 του Ν 4172/2013 Φορολογίας Εισοδήματος, στην οποία ορίζεται: “Νομική οντότητα για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος Κώδικα, θεωρείται κάθε νομικό πρόσωπο, οργανισμός, υπεράκτια ή εξωχώρια εταιρία (offshore κ.λπ.), κάθε μορφής εταιρία ιδιωτικών επενδύσεων (private investment company κ.λπ.), κάθε μορφής καταπίστευμα (trust, Anstalt κ.λπ.) ή οποιοδήποτε μόρφωμα παρόμοιας φύσης, κάθε μορφής ίδρυμα ή οποιοδήποτε μόρφωμα παρόμοιας φύσης, κάθε μορφή προσωπικής επιχείρησης ή οποιαδήποτε οντότητα προσωπικού χαρακτήρα, κάθε μορφής κοινή επιχείρηση, κάθε μορφής εταιρία διαχείρισης κεφαλαίου ή περιουσίας ή διαθήκης ή κληρονομιάς ή κληροδοσίας ή δωρεάς, κάθε φύσης κοινοπραξία, κάθε μορφής εταιρία αστικού δικαίου και κάθε άλλο πιθανό μόρφωμα εταιρικής οργάνωσης, ανεξαρτήτως νομικής προσωπικότητας και κερδοσκοπικού ή μη χαρακτήρα.
Με την ΑΠ 890/2020 μη καταβολή βεβαιωμένων χρεών στο Δημόσιο (άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990, όπως ισχύει) κρίθηκε Με τους 1ο και 3ο λόγους της υπό κρίση αναίρεσης, η αναιρεσείουσα αιτιάται ότι το Δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένα εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη, κατά την υποκειμενική και αντικειμενική της υπόσταση, με βάση την οποία την καταδίκασε, αφού την αποκλειστική ποινική και διοικητική ευθύνη έχει ο εν τοις πράγμασι ασκών τη διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας και αυτή ισχυρίστηκε ότι ο Χ.Μ. ήταν ο πραγματικός ιδιοκτήτης και μέτοχος του συντριπτικού ποσοστού των μετοχών της οφειλέτριας εταιρίας, η ίδια δε ανέλαβε τη θέση της προέδρου και διευθύνουσας συμβούλου της εταιρίας ’’… Α.Ε.’’ κατά παράκληση αυτού και εξαπατηθείσα πολλαπλά, ενώ, παράλληλα, ισχυρίζεται ότι η ίδια απόφαση στερείται της επιβαλλόμενης αιτιολογίας, καθόσον δεν αναφέρονται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τα αποδεικτικά μέσα. Συγκεκριμένα, ότι δεν γίνεται καμία αναφορά στις αποφάσεις άλλων δικαστηρίων με βάση τις οποίες απηλλάγη για τα αδικήματα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και της αποδοχής εικονικών τιμολογίων, για τα οποία διωκόταν ως πρόεδρος και διευθύνουσα σύμβουλος της εταιρίας ’’… Α.Ε.’’, καθώς και στην κατάθεση του μάρτυρά της στο ακροατήριο, αποδεικτικά μέσα που αγνοούνται παντελώς από το σκεπτικό της απόφασης και η έλλειψή τους οδηγεί σε αντιφατική αιτιολογία. —–μετά τη συνεκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που αναφέρονται στο σκεπτικό της, το Δικαστήριο διέλαβε τη ρητή ουσιαστική παραδοχή ότι η κατηγορουμένη ήδη αναιρεσείουσα ασκούσε ενεργά τα καθήκοντα της προέδρου και της διευθύνουσας συμβούλου της ανώνυμης εταιρίας επί σειρά ετών και όχι ευκαιριακά, ενόψει ότι μετά από προτροπή του πατέρα της που συνεργαζόταν με τον Μ., απασχολείτο ενεργά στην επιχείρηση από την ίδρυσή της το έτος 2003 και είχε σαφή γνώση των υποθέσεων της εταιρίας, καθώς και των τιμολογίων που εκδίδονταν, συνακόλουθα και των ποσών που οφείλονταν στο Δημόσιο. Σημειωτέο ότι ο μάρτυράς της στο ακροατήριο (υπεράσπισης) και σύζυγός της κατέθεσε ότι αυτή εργαζόταν στην εταιρία από το 2003 και μάλιστα στο λογιστήριο και ότι ο πατέρας της ήταν παλιός συνεργάτης του Μ…… Έτσι, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα, ενώ για την πληρότητα της αιτιολογίας, όπως προεκτέθηκε στις παραπάνω μείζονες σκέψεις, δεν απαιτείτο η μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά αποδεικτικό μέσο, αρκεί να προκύπτει ότι συνεκτιμήθηκαν για τη δικαστική κρίση όλα τα αποδεικτικά μέσα.
Και στα φορολογικά αδικήματα, όπως προαναφέραμε και ανωτέρω, θα πρέπει να εμπεριέχεται πραγματικά περιστατικά στην προσβαλλόμενη απόφαση που να αιτιολογούν την κρίση για την εν τοις πράγμασι άσκηση διοίκησης από εκείνο που καταδικάστηκε. Αν ελλείπει η αιτιολογία η απόφαση αναιρείται, όπως έκρινε η ΑΠ 100/2019 σχετικά με την μη καταβολή χρεών προς το δημόσιο (άρθρο 34 παρ. 1 του ν. 3220/2004, που αντικατέστησε το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 23 του ν. 2523/1997 και όπως ίσχυε πριν τροποποιηθεί με το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 3943/2011) …..μόνο ο κατηγορούμενος, ως το πρόσωπο εκείνο, το οποίο έφερε την προβλεπόμενη στον νόμο ιδιότητα κατά τον κρίσιμο χρόνο, είναι δυνατό να είναι δράστης τέλεσης του εγκλήματος αυτού και όχι τρίτο πρόσωπο, ενόψει μάλιστα και του δεδομένου ότι στον νόμο 1882/1990 δεν έχει περιληφθεί αντίστοιχη διάταξη προς εκείνη του άρθρου 67 παρ. 4 του νόμου 4174/2013, σύμφωνα με την οποία αυτουργοί ή συμμέτοχοι των εγκλημάτων φοροδιαφυγής (όπως αυτά τυποποιούνται ειδικότερα στη διάταξη του άρθρου 66 του νόμου αυτού) θεωρούνται σε κάθε περίπτωση και όσοι ασκούν εν τοις πράγμασιν τις εξουσίες και αρμοδιότητες που αντιστοιχούν στις ιδιότητες και θέσεις της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού, στις οποίες συγκαταλέγεται εκείνη του Διευθύνοντος Συμβούλου ημεδαπής ανώνυμης εταιρίας. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός για τη συνδρομή δεδικασμένου που προβλήθηκε από τον συνήγορο υπεράσπισης του κατηγορουμένου, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, κρίνεται αβάσιμος και για τον λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί. Ειδικότερα, με τις αποφάσεις του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών με τους αριθμούς 53305/27-9-2011, 54359/30-9-2011 και 55941/7-10-2011 ο κατηγορούμενος, με την ιδιότητα του Διευθύνοντος Συμβούλου της προαναφερόμενης ανώνυμης εταιρίας (όπως επίσης και ο Φ.Σ., με την ιδιότητα του Προέδρου του Δ.Σ. της εταιρίας αυτής) κηρύχθηκε αθώος του αδικήματος της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, το οποίο φέρεται ότι τελέστηκε μεταξύ άλλων και με τη λήψη και την καταχώριση στα βιβλία της εταιρίας τεσσάρων εικονικών φορολογικών στοιχείων, συνολικού ποσού 28.502.900 δραχμών, περιλαμβανομένου και του φόρου προστιθέμενης αξίας, η έκδοση των οποίων ανάγεται στο έτος 1998. Στην προκείμενη περίπτωση, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι από την απόφαση αυτή δεν γεννάται δεδικασμένο, δεσμευτικό για το Δικαστήριο, κατ’ άρθρο 57 του ΚΠΔ. Ειδικότερα, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στη νομολογία, την οποία το Δικαστήριο τούτο υιοθετεί ως ορθότερη, μεταξύ των αδικημάτων της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και της φοροδιαφυγής, είτε με την αποδοχή πλαστών και εικονικών φορολογικών στοιχείων, είτε με την υποβολή ανακριβούς δήλωσης για την απόδοση Φ.Π.Α., υφίσταται αληθινή και όχι φαινομενική κατ’ ιδέαν συρροή. Τούτο δε διότι τόσο κατά την αντικειμενική, όσο και κατά την υποκειμενική τους υπόσταση τα θεσπιζόμενα με τις οικείες διατάξεις του νόμου εγκλήματα αποσκοπούν στον ποινικό κολασμό διαφορετικών εγκληματικών συμπεριφορών, έτσι ώστε να μη διαφεύγει τον ποινικό κολασμό εκείνος, ο οποίος τέλεσε την αξιόποινη πράξη της υποβολής ανακριβούς δήλωσης και ως συνέπεια αυτής, της μη απόδοσης στο Δημόσιο του Φ.Π.Α. που αναλογεί, ή την πράξη της αποδοχής πλαστών και εικονικών φορολογικών στοιχείων, εάν δεν καταβάλει το από τη συμπεριφορά του αυτή οφειλόμενο και βεβαιωμένο χρέος μέσα στις προθεσμίες που ορίζει το άρθρο 25 του νόμου 1882/1990, επιβαρυνόμενο με τους τόκους και τις προσαυξήσεις που αναλογούν κάθε φορά (πρβλ. ΑΠ 130/2016, ΑΠ 135/2016, ΑΠ 583/2016, ΑΠ 36/2017, ΑΠ 764/2017, δημοσιευμένες στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). —- Ωσαύτως, καθόσον αφορά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης περί κατάφασης του απαιτούμενου για το έγκλημα για το οποίο κρίθηκε ένοχος ο αναιρεσείων, δόλου, απορρίπτοντας ως αβάσιμο τον περί του αντιθέτου αρνητικό ισχυρισμό του τελευταίου, συνιστάμενου ότι “εν τοις πράγμασι” ουδεμία σχέση είχε με τη διοίκηση της ανώνυμης εταιρίας, παρέχοντας μόνον την εργασία του σ’ αυτήν, δεν προκύπτει με βεβαιότητα και κατά τρόπο αναμφίβολο ότι έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε το Εφετείο για τον σχηματισμό της κρίσης του αυτής, όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μερικά εξ αυτών κατ’ επιλογή, ούτε ότι εκτίμησε στο σύνολό του το καθένα από τα αποδεικτικά μέσα. Συγκεκριμένα, δεν προκύπτει ότι εκτίμησε στο σύνολό της κάθε μία από τις υπ’ αριθμ. 53305, 54359, 55941/2011, 18194/2011 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών και την υπ’ αριθμ. 553/2009 του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Επί πλέον, οι για το εν λόγω ζήτημα παραδοχές του Εφετείου είναι ενδοιαστικές και αντιφατικές. Και τούτο, γιατί το Εφετείο το μεν δέχεται ότι ο ισχυρισμός του δεν αποδεικνύεται (βλ. Σελ. 11)”. Οι προαναφερόμενες ουσιαστικές παραδοχές, καθόλου δεν κλονίζονται από τις μη πειστικές καταθέσεις των μαρτύρων υπεράσπισης, ούτε από την επίσης μη πειστική απολογία του κατηγορουμένου”), το δε ότι η αξιόποινη πράξη για την οποία κρίθηκε ένοχος ο αναιρεσείων τελείται μόνον όταν το φυσικό πρόσωπο, έχει συγκεκριμένη ιδιότητα στην ανώνυμη εταιρία (σελ. 13 “και υπό την έννοια αυτή κανονιστικά δεν είναι δυνατό, τρίτο πρόσωπο που δεν φέρει (ή που δεν έφερε) κάποια από τις ιδιότητες αυτές να αποτελέσει υποκείμενο τέλεσης του εγκλήματος. Κατά συνέπεια, μόνο ο κατηγορούμενος, ως το πρόσωπο εκείνο, το οποίο έφερε την προβλεπόμενη στον νόμο ιδιότητα κατά τον κρίσιμο χρόνο, είναι δυνατό να είναι δράστης τέλεσης του εγκλήματος αυτού και όχι τρίτο πρόσωπο”), δηλαδή με τις τελευταίες δέχεται (το Εφετείο) ότι, αφού ο αναιρεσείων είχε την ως άνω ιδιότητα, τέλεσε το εν λόγω έγκλημα και δεν θα μπορεί να γίνει λόγος για την ύπαρξη ή μη του δόλου του, την έλλειψη του οποίου προβάλλει ο αναιρεσείων με τον προαναφερθέντα αρνητικό ισχυρισμό του προβαίνοντος έτσι (Εφετείο) και σε εκ πλαγίου παραβίαση του νόμου. Συνεπώς, οι σχετικοί, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε Κ.Π.Δ. πρώτος και δεύτερος λόγος αναίρεσης, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, της περί ενοχής του αναιρεσείοντος κρίσης του και εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.
Τέλος, με την ΑΠ 1734/2019 έκρινε επί υποθέσεως όπου ο «εν τοις πράγμασι» διευθύνων την ΑΕ καταδικάσθηκε ως ηθικός αυτουργός σε έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Το ενδιαφέρον στην ως άνω απόφαση είναι ότι αφενός μεν, δέχεται τον φερόμενο ως ηθικό αυτουργό ως «εν τοις πράγμασι» ασκούντα τη διοίκηση της ΑΕ, αφετέρου δε, αναιρεί την προσβαλλόμενη λόγω αιτιολογίας, διότι εμπεριέχει ασαφή και αντιφατική αιτιολογία για τη στοιχειοθέτηση της ηθικής αυτουργίας προς τους δύο αθωωθέντες κατηγορούμενους, οι οποίοι υπέγραψαν την επιταγή. Ειδικότερα κρίθηκαν τα ακόλουθα: Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα, για την πράξη της ηθικής αυτουργίας σε έκδοση ακάλυπτης επιταγής κατ’ εξακολούθηση και τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης δέκα πέντε (15) μηνών, η οποία ανεστάλη επί τριετία. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων), μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων (μάρτυρα κατηγορίας, μάρτυρα υπερασπίσεως και αναγνωσθέντα έγγραφα), δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, ότι: ” … Η υπ’ αριθ. …22-7 επιταγή, με ημερομηνία εκδόσεως 15-2-2012 ποσού 35.931,30 €, της … και η υπ’ αριθ. …09-3 επιταγή, με ημερομηνία εκδόσεως 20-2- 2012, ποσού 20.000 €, της … δεν φέρουν την υπογραφή του κατηγορουμένου, αλλά αντίθετα στην μεν πρώτη επιταγή έχουν τεθεί οι υπογραφές της Γ.Χ. του Θ. και Κ.Σ. του Α., στη δε δεύτερη επιταγή η υπογραφή της Γ.Χ. (αν και στην επιταγή αυτή έχει τεθεί “δεύτερη” υπογραφή, η οποία όμως δεν ανήκει στον ανωτέρω εκκαλούντα- κατηγορούμενο, πιθανόν δε να ανήκει στην ιδιαιτέρα γραμματέα του 3ου κατηγορουμένου ή σε κάποιον άλλο στενό συνεργάτη του γραφείου του). Οι επιταγές της “εκδότριας” εταιρείας με την επωνυμία “…”, όπως ήταν γνωστό στον κύκλο των συναλλασσομένων μαζί της, έφεραν τις υπογραφές δύο πάντοτε προσώπων και ως τέτοιες θεωρούντο έγκυρες από τους τρίτους συναλλασσομένους με την “εκδότρια” αυτής (ένδικης επιταγής) εταιρία. Ωστόσο οι κατ’ ιδίαν πράξεις της πρώτης και δεύτερου εκ των κατηγορουμένων, καίτοι τελειωτικά άδικες, δεν πρέπει να καταλογισθούν σε ενοχή τους, καθότι δεν πληρούται ως προς έναν έκαστο η υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης που περιγράφεται και τιμωρείται στο άρθρο 79 παρ. 1 του Ν 5960/1933. Τούτο διότι ο ανωτέρω 3ος κατηγορούμενος ήταν εκείνος που διοικούσε την “εκδότρια” της επιταγής του παρόντος κατηγορητηρίου εταιρεία, η δε “εκδότρια” των επιταγών εταιρία ήταν απολύτως εξαρτημένη από τις αποφάσεις που ελάμβανε εκείνος. Ο ίδιος ερχόταν σε επικοινωνία με τους τρίτους-πελάτες της εταιρίας για να καταρτιστούν μεταξύ τους συμφωνίες επαγγελματικής συνεργασίας, καθώς και για το χρονοδιάγραμμα των πληρωμών, όπως αποδείχθηκε από την ακροαματική διαδικασία. Εκτός όλων αυτών “μητρική” εταιρία της “εκδότριας” των ένδικων επιταγών ήταν η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία “… ΑΕ” αποκλειστικός μέτοχος της οποίας ήταν ο ανωτέρω κατηγορούμενος, η δε “εκδότρια” των επιταγών εταιρία ήταν απολύτως συνδεδεμένη και εξαρτημένη από την πορεία των εταιρικών υποθέσεων της μητρικής της. Τη διοίκηση των παραπάνω εταιριών ήτοι της “μητρικής” και της “συνδεδεμένης” ασκούσε αποκλειστικά ο μοναδικός μέτοχος τους, ανωτέρω κατηγορούμενος, ενώ τα εμφανιζόμενα τύποις όργανα της διοίκησης της “εκδότριας” των ένδικων επιταγών εταιρίας με την επωνυμία “…”, αποτελούσαν απλώς πρόσωπα εντεταλμένα να εκτελούν οδηγίες του ανωτέρω κατηγορουμένου, γεγονός γνωστό σε όσους συναλλάσσονταν μαζί του. Όπως μάλιστα διαλαμβάνεται στην από 15-3-2012 παρέμβαση της “…” κατά της ως άνω εταιρίας συμφερόντων του ανωτέρω κατηγορουμένου, η οποία επεδίωκε να υπαχθεί (κατόπιν της από 23-1-2012 αιτήσεως της) στη διαδικασία εξυγίανσης του Πτωχευτικού Κώδικα, ο ανωτέρω κατηγορούμενος, παρότι εξαιρετικά εύπορος και κάτοχος μεγάλης ακίνητης περιουσίας, είχε παύσει να τη χρηματοδοτεί και επεδίωκε πλέον “να κερδίσει χρόνο” προκειμένου να διασπαθίσει το εν γένει ενεργητικό της. Ειδικότερα, ο κατηγορούμενος, όντας ο μοναδικός λήπτης των αποφάσεων για την εκτέλεση των υποχρεώσεων των εταιριών του ομίλου του, είχε δώσει τη ρητή και πάγια εντολή και εξουσιοδότηση στους Γ.Χ. και Κ.Σ. να διαχειρίζονται τις υποθέσεις της εταιρίας όσον αφορά την κατανομή των χρημάτων με τα οποία καλύπτονταν οι τρέχουσες υποχρεώσεις της “εκδότριας” και να συναλλάσσονται με τρίτους για λογαριασμό της, καθώς και για την εκτέλεση των υποχρεώσεων αυτής με την έκδοση επιταγών στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρίας εις διαταγήν τρίτων. Συγκεκριμένα για τις επιταγές του παρόντος κατηγορητηρίου, αυτές εκδόθηκαν μεταχρονολογημένες. Κάθε μήνα συντάσσονταν “λίστες” με τα ταμειακά διαθέσιμα και τις τρέχουσες υποχρεώσεις οι οποίες αποστέλλονταν στην προσωπική βοηθό του ανωτέρω κατηγορουμένου. Ακολούθως πραγματοποιείτο συνάντηση της τελευταίας με τη Γ. Χ. και τον Κ. Σ. μετά την οποία η Γ. Χ. μετέφερε τις ληφθείσες αποφάσεις στο λογιστήριο της “εκδότριας” όπου ο ταμίας εξέδιδε τις επιταγές. Οι επιταγές αυτές υπογράφονταν από τους ανωτέρω υπαλλήλους-επαγγελματικά εξαρτημένους από τον ανωτέρω κατηγορούμενο και υποχρεωμένοι να εκτελούν τις αποφάσεις του τελευταίου για την εκτέλεση των οικονομικών υποχρεώσεων της “εκδότριας” εταιρίας. Επρόκειτο όμως για αποφάσεις που λαμβάνονταν με πρωτοβουλία και ευθύνη του ανωτέρω κατηγορουμένου ως αμέσως προϊσταμένου τους, ο οποίος γνώριζε και αποδεχόταν το ενδεχόμενο οι επιταγές του παρόντος κατηγορητηρίου να μην πληρωθούν, αφού ήδη δύο μήνες προτού εμφανιστούν είχε παύσει να χρηματοδοτεί την “εκδότρια” εταιρία, είχε καταγγείλει τις συμβάσεις εργασίας του προσωπικού της, με αποτέλεσμα την ουσιαστική διάλυση της εταιρίας. Επομένως η 1η και 2ος των κατηγορουμένων, ως ακολουθώντας πιστά τις εντολές και τις οδηγίες του 3ου κατηγορουμένου ο οποίος διοικούσε εν τοις πράγμασι και την εκδότρια εταιρία, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι της αξιόποινης πράξης της έκδοσης της ακάλυπτης επιταγής κατά συναυτουργία και κατ’ εξακολούθηση, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας. —Στη συνέχεια το δικαστήριο κήρυξε τους μη διαδίκους στην παρούσα δίκη συγκατηγορούμενους του αναιρεσείοντα, Γ. Χ. του Θ. και Κ. Σ. του Α., αθώους, για το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κατά συναυτουργία και κατ’ εξακολούθηση, τον δε αναιρεσείοντα ένοχο για ηθική αυτουργία σε έκδοση ακάλυπτης επιταγής κατ’ εξακολούθηση με ελαφρυντικά 84 παρ.2β ΠΚ —–Με αυτά που δέχτηκε το Δικαστήριο της ουσίας, σε συνδυασμό σκεπτικού και διατακτικού που αλληλοσυμπληρώνονται, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη, από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού ουδόλως αναφέρει τον τρόπο και τα μέσα, με την έννοια της πειστικότητας, κατά τα εκτιθέμενα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, με τα οποία ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων προκάλεσε την απόφαση στους φυσικούς αυτουργούς, να τελέσουν την αξιόποινη πράξη της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, χωρίς να αρκεί η αναφορά ότι οι αυτουργοί ήσαν επαγγελματικά εξαρτημένοι από αυτόν, ούτε η πρόθεσή του. Περαιτέρω στην προσβαλλόμενη εμφιλοχώρησαν και αντιφάσεις, που εξετάζονται αυτεπάγγελτα, καθόσον στο μεν αιτιολογικό αναφέρει ότι ο αναιρεσείων ήταν ηθικός αυτουργός, στο διατακτικό τον κηρύσσει ένοχο για ηθική αυτουργία, χωρίς να αναφέρει τα περιστατικά που συγκροτούν αυτή, αλλά παραθέτει τα περιστατικά της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής από τους αυτουργούς τους οποίους και αθώωσε. Με τη μη αναγραφή στο διατακτικό των περιστατικών που συγκροτούν την ηθική αυτουργία καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος, καθόσον δεν καθίσταται σαφές, αν ο αναιρεσείων καταδικάστηκε ως ηθικός αυτουργός. Έτσι, η απόφαση αυτή, λόγω ασαφούς και αντιφατικής αιτιολογίας, μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού, στερείται νόμιμης βάσης και συνεπώς, κατέστη αναιρετέα, κατά παραδοχή ως βασίμου και του λόγου αναιρέσεως, που θεμελιώνονται στην παράβαση του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε’ ΚΠΔ. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Συμπερασματικά, η ποινική ευθύνη του «εν τοις πράγμασι» διοικούντος την ΑΕ αναγνωρίζεται σταθερά στη νομολογία του Αρείου Πάγου, μόνο που προσαπαιτείται η ιδιότητα αυτή να είναι εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη στην τελεσίδικη απόφαση της ουσίας. Δεν φτάνει να κατηγορείται κάποιος ως «εν τοις πράγμασι» διοικών την ΑΕ, χωρίς να προκύπτει από αποδεικτικά μέσα ότι όντως έχει την πραγματική διοίκηση της εταιρίας.
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ