Η ποινική μεταχείριση του υπότροπου στους ειδικούς ποινικούς νόμους (μετά την κατάργηση των διατάξεων της υποτροπής στον νΠΚ)

  Σχετικές διατάξεις: άρθρο 22 παρ. 2 περ.γ ν 4139/2013 «Διακεκριμένες περιπτώσεις 1….2. Με την ποινή της παραγράφου 1 τιμωρείται όποιος παράνομα: α)…β)….  γ) είναι υπότροπος: υπότροπος θεωρείται όποιος, χωρίς να έχει κριθεί ως εξαρτημένος, έχει ήδη καταδικαστεί αμετάκλητα για κακούργημα διακίνησης ναρκωτικών μέσα στην προηγούμενη δεκαετία»

Αιτιολογική Έκθεση νΠΚ. Στο πέμπτο Κεφάλαιο του Γενικού Μέρους του Σχεδίου Ποινικού Κώδικα περιλαµβάνονται οι κανόνες επιμέτρησης της ποινής. Το Κεφάλαιο αυτό χωρίζεται σε έξι ενότητες: στην πρώτη περιλαµβάνονται γενικοί κανόνες επιμέτρησης των ποινικών κυρώσεων, στη δεύτερη η µείωση της απειλούμενης ποινής, στην τρίτη η συρροή εγκλημάτων, στην τέταρτη οι κανόνες που διέπουν τον θεσµό της αναστολής εκτέλεσης της ποινής, στην πέμπτη ενότητα η µετατροπή της στερητικής της ελευθερίας ποινής σε παροχή κοινωφελούς εργασίας και στην έκτη η δικαστική άφεση της ποινής. Από το αντίστοιχο Κεφάλαιο του ισχύοντος Ποινικού Κώδικα διαγράφηκε η δεύτερη ενότητα που αναφέρεται στην υποτροπή και την ιδιαίτερη µεταχείριση των καθ’ έξη εγκληματιών. Οι διατάξεις αυτές αφενός δεν εφαρµόζονται κατά κανόνα από τη νομολογία µας για την επαύξηση των ορίων της απειλούμενης στους κυρωτικούς κανόνες ποινής (βλ. σχετικά Ν. Δηµητράτου, ΣυστΕρµΠΚ, άρθρο 88.7) και αφετέρου διαθέτουν αμφίβολης αξίας νομιμοποιητικό θεμέλιο. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το άρθρο 88 ΠΚ, υπότροπος θεωρείται ο δράστης ενός εγκλήματος όταν έχει καταδικασθεί για κακούργηµα ή πλημμέληµα από δόλο σε ορισμένη ποινή στερητική της ελευθερίας και µέσα σε ορισμένο χρονικό διάστηµα τελεί και νέο κακούργηµα ή πλημμέληµα δόλου όχι εντελώς µικρής σημασίας, χωρίς να είναι καν αναγκαία η έκτιση της ποινής ή έστω η πραγματική συμμετοχή του υπαιτίου στην ποινική διαδικασία που οδήγησε στην προηγούµενη καταδίκη του. Ωστόσο μόνη η προηγούμενη επιβολή ποινής ουδόλως µπορεί να δικαιολογήσει την αύξηση της ποινής για το νέο έγκλημα. Συγκεκριµένα προβάλλεται µεταξύ άλλων, το άτοπο του συνδυασµού ενός χαμηλού βαθμού ενοχής µε την υψηλή ειδικοπροληπτική λειτουργία του θεσµού, η µάλλον σχηματική παρά ρεαλιστική αντίληψη για την προειδοποιητική λειτουργία της προηγούμενης καταδικαστικής απόφασης, η αναποτελεσματικότητα του θεσμού και κυρίως η µέσω αυτού παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της δίκαιης µεταχείρισης του υπαιτίου, αφού µε βάση τις σχετικές διατάξεις ο υπαίτιος τιμωρείται καθ’ υπέρβαση του βαθμού της ενοχής του για το έγκληµα που έχει τελέσει (βλ. αναλυτικότερα Ν. Δηµητράτου, Ζητήµατα ερµηνείας και εφαρµογής στις περί υποτρόπων, καθ’ έξη και κατ’ επάγγελμα εγκληµατιών διατάξεις του Ποινικού Κώδικα, ΠοινΧρ 1993, σ. 256 επ.).

Με την ΑΠ 808/2020 του Ε Τμήματος κρίθηκε, μεταξύ άλλων: «Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 511 εδ. τελ. και 514 Κ.Π.Δ., όπως αυτός ισχύει από 1-7-2019 μετά την κύρωσή του με τον ν.4620/2019 (ΦΕΚ Α`96/11.6.2019- βλ. άρθρο δεύτερο του νόμου) προκύπτει, ότι στην περίπτωση που μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά στα στοιχεία της αξιόποινης πράξης ή και στην προβλεπόμενη κύρια ή παρεπόμενη ποινή, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει και αυτεπαγγέλτως, κατ` άρθρο 2 παρ.1 ΠΚ, τον νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή και μάλιστα ανεξάρτητα από την εμφάνιση του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας. Περαιτέρω, με τον νέο ΠΚ καταργήθηκαν οι διατάξεις που αναφέρονται στους υπότροπους εγκληματίες για τους οποίους προβλεπόταν βαρύτερη μεταχείριση (βλ. άρθρα 88 – 89 ΠΚ). Αφενός μεν διότι ελάχιστα εφαρμόσθηκαν στην πράξη, αφετέρου δε διαθέτουν αμφίβολης αξίας νομιμοποιητικό θεμέλιο, με δεδομένο το άτοπο του συνδυασμού ενός χαμηλού βαθμού ενοχής με την υψηλή ειδικοπροληπτική λειτουργία του θεσμού, τη μάλλον σχηματική παρά ρεαλιστική αντίληψη για την προειδοποιητική λειτουργία της προηγούμενης καταδικαστικής απόφασης, την αναποτελεσματικότητα του θεσμού και κυρίως τη μέσω αυτού παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της δίκαιης μεταχείρισης του υπαιτίου, αφού με βάση τις σχετικές διατάξεις, ο υπαίτιος τιμωρείται καθ` υπέρβαση του βαθμού της ενοχής του για το έγκλημα που έχει τελέσει (βλ. αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου “Κύρωση του Ποινικού Κώδικα“). Παράλληλα, με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 463 παρ.5 του νέου ΠΚ καταργήθηκαν οι διατάξεις των ειδικών νόμων, με τις οποίες καθορίζονται συνέπειες που καταργούνται με αυτόν. Εξάλλου, με τον νέο ΠΚ καταργήθηκε ως απαρχαιωμένη η από τις παρεπόμενες ποινές αποστέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων, που προβλεπόταν στο άρθρο 59 ΠΚ. Επομένως, η κατάργηση των ως άνω διατάξεων επεκτείνεται και στον ν .4193/2013 περί εξαρτησιογόνων ουσιών. Μετά από αυτά, στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως κατά τα άρθρα 2 παρ.1 ΠΚ και 511 εδ.δ` Κ.Π.Δ., των επιεικέστερων για τον κατηγορούμενο και ήδη, αναιρεσείοντα, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στις παραπάνω μείζονες σκέψεις της παρούσας, διατάξεων. Κατ` ακολουθία όλων των ανωτέρω, πρέπει, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση Α) κατ` εφαρμογή αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο των επιεικέστερων διατάξεων α) ως προς τις περί ποινής διατάξεις της, καθό μέρος αφορά στην επιβαρυντική περίσταση της καθ` υποτροπή τέλεσης την οποία (επιβαρυντική) πρέπει να απαλείψει και πλέον για την επιμέτρηση της ποινής, η πράξη για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων τιμωρείται, σύμφωνα με τη βασική διάταξη του άρθρου 20 ν. 4139/2013, εφόσον μετά την κατάργηση του επιβαρυντικού στοιχείου της υποτροπής, ήδη δεν συγκροτείται διακεκριμένη περίπτωση διακίνησης ναρκωτικών ουσιών και β) ως προς τη διάταξή της περί επιβολής στον κατηγορούμενο της παρεπόμενης ποινής της αποστέρησης πολιτικών δικαιωμάτων του για τρία (3) έτη, την οποία επίσης πρέπει να απαλείψει ο Άρειος Πάγος, μη συντρέχουσας περίπτωσης παραπομπής στο Δικαστήριο της ουσίας κατά τούτο, ελλείψει αντικειμένου περαιτέρω έρευνας…Αναιρεί εν μέρει την υπ` αριθμ. 63/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Ιωαννίνων κατά τη διάταξή της περί επιβολής ποινής και της απόρριψης του αυτοτελούς ισχυρισμού περί τοξικομανίας. Απαλείφει τις διατάξεις της περί της καθ` υποτροπή τέλεσης της πράξης της παράνομης διακίνησης ναρκωτικών ουσιών και της αποστέρησης πολιτικών δικαιωμάτων.»

Η ως άνω απόφαση αφού έλαβε υπόψη ότι:

στο Γενικό Μέρος του νΠΚ καταργήθηκαν οι γενικές διατάξεις περί υποτροπής, σύμφωνα με τις οποίες για την επιμέτρηση της ποινής θεωρείτο επιβαρυντική περίσταση αν ο δράστης ήταν υπότροπος

με το άρθρο 2 παρ.1 νΠΚ αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου

τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 463 παρ. 5 νΠΚ «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος Κώδικα καταργούνται όλες οι διατάξεις που περιέχονται σε ειδικούς νόμους με τις οποίες καθορίζονται παρεπόμενες ποινές ή άλλες συνέπειες που καταργούνται με αυτόν»

έκρινε ότι η διάταξη της περ.γ της παρ. του άρθρου 22 του ν. 4139/2013 είναι δυσμενέστερη καθό μέρος θεωρεί την, ήδη καταργηθείσα, υποτροπή ως επιβαρυντική περίσταση και ως, εκ τούτου, πρέπει να γίνει νέα επιμέτρηση ποινής με την απάλειψη της επιβαρυντικής περίστασης.

Ο Άρειος Πάγος με άλλη απόφαση του, μετά την ισχύ του νέου ΠΚ (ΑΠ 521/2020 ΣΤ τμήμα) κρίνοντας διακεκριμένη περίπτωση διακίνηση ναρκωτικών από κατηγορούμενο υπότροπο σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 περ.γ ν 4139/2013, ουδεμία αναφορά κάνει, τόσο στη μείζονα σκέψη, όσο και στο σκεπτικό της απόφασης για εφαρμογή του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ λόγω της κατάργησης των διατάξεων περί υποτροπής στον νΠΚ, όπως η ΑΠ 808/2020. Σιωπηρά η ΑΠ 521/2020  δεν θεωρεί ότι η διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 περ.γ ν 4139/2013, που αναφέρεται στην υποτροπή είναι δυσμενέστερη, ειδάλλως, θα έπρεπε αυτεπάγγελτα να απαλείψει την επιβαρυντική περίσταση της υποτροπής για τον αναιρεσείοντα,  κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ.

Οι διατάξεις περί υποτροπής του Γενικού Μέρους του ΠΚ που καταργήθηκαν, όντως ήταν προβληματικές από πλευράς εφαρμογής τους, αφού  κάποιος θεωρείτο υπότροπος και τιμωρούνταν βαρύτερα για την υπό κρίση νέα πράξη του, ανάλογα με το αν είχε, στο παρελθόν, τελέσει οποιαδήποτε άλλη πράξη (πλημμέλημα ή κακούργημα), για την οποία είχε εκτίσει την ποινή του και δεν είχε παρέλθει το χρονικό διάστημα που καθόριζε ο νόμος (άρθρο 88 πΠΚ). Επομένως ως γενικός λόγος επαύξησης της ποινής ορθά καταργήθηκαν.

 Στην προκειμένη περίπτωση (των ναρκωτικών) θεωρείται υπότροπος ο δράστης ο οποίος, «χωρίς να έχει κριθεί ως εξαρτημένος, έχει ήδη καταδικαστεί αμετάκλητα για κακούργημα διακίνησης ναρκωτικών μέσα στην προηγούμενη δεκαετία.» Η πρόβλεψη αυτή συνιστά προειδοποίηση για τον δράστη στα πλαίσια της γενικής πρόληψης να μην επαναλάβει την ίδια πράξη για την οποία τιμωρήθηκε, διότι τότε θα αντιμετωπισθεί με βαρύτερη ποινική μεταχείριση. Η διαφορά με τα άρθρα 88 και 89 του πΠΚ είναι εμφανής.

Εξάλλου η έννοια της υποτροπής συναντάται και σε άλλου ειδικούς ποινικούς νόμους. Ενδεικτικά:

1. Στο άρθρο 157 ν 2960/2001 (Τελωνειακός Κώδικας) προβλέπεται: «1. Η κατά το άρθρο 155 του παρόντος λαθρεμπορία τιμωρείται με: α) Φυλάκιση έξι (6) τουλάχιστον μηνών. Εάν όμως το αντικείμενο της λαθρεμπορίας δεν έχει σημαντική αξία και προορίζεται για ατομική χρήση ή ανάλωση του υπαιτίου, το ελάχιστο όριο της ποινής μειώνεται στο ένα έκτο β) Φυλάκιση δύο (2) τουλάχιστον ετών εάν:  βα) διαπράχθηκε καθ` υποτροπήν, ββ) διαπράχθηκε ενόπλως ή υπό τριών ή περισσοτέρων μαζί…… 2. Σε περίπτωση υποτροπής ουδέποτε δύναται να επιβληθεί ποινή ελαφρότερη αυτής που έχει προηγουμένως επιβληθεί….»
2. Στο άρθρο 20 ν 4039/2012 (για τα δεσποζόμενα και τα αδέσποτα ζώα συντροφιάς και την προστασία των ζώων από την εκμετάλλευση ή τη χρησιμοποίηση με κερδοσκοπικό σκοπό), υπό το τίτλο Ποινικές κυρώσεις ορίζει: «1. Η παράνομη εμπορία ζώων συντροφιάς κατά τους όρους του παρόντος νόμου, (άρθρο 6, παρ. 1 και άρθρο 10 παρ. 1) τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή από πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ έως δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ. 2. Οι παραβάτες των περ. γ` και ε` της παρ. 1 του άρθρου 5, των περ. γ` και δ` της παρ. 3 του άρθρου 6, της παρ. 4 του άρθρου 7, καθώς και της υποπερ. αα` της περ. α` του άρθρου 16 τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης ενός (1) τουλάχιστον έτους και χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες εξήντα (360) ημερήσιες μονάδες, το ύψος εκάστης των οποίων ορίζεται από δέκα (10) έως πενήντα (50) ευρώ. Οι παραβάτες της υποπερ. αβ` της περ. α` του άρθρου 16 τιμωρούνται με ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) έτη και με χρηματική ποινή μέχρι πεντακόσιες (500) ημερήσιες μονάδες, το ύψος εκάστης των οποίων ορίζεται από πενήντα (50) έως εκατό (100) ευρώ.3…. .4… .4^α……5.…… 6. Σε περίπτωση υποτροπής οι χρηματικές ποινές, που προβλέπονται στις παραγράφους 1, 2 και 3 διπλασιάζονται.»              
3. Στο άρθρο 268 του ν 86/1969 (Δασικός Κώδικας όπως ισχύει) με τίτλο Παράνομη υλοτομία και μεταφορά δασικών προϊόντων – Παράνομη κλαδονομή – Παράβαση αστυνομικών διατάξεων ορίζει: «1.α) Ο οπωσδήποτε βλάπτων δάσος ή δασική έκταση ή προξένων οποιαδήποτε φθορά, β) ο υλοτόμων, κατασκευάζων ή συλλέγων δασικά προϊόντα χωρίς άδεια υλοτομίας ή έγκριση ατελούς υλοτομίας ή εγκατάσταση από τη δασική αρχή, προκειμένου δε περί μη δημοσίων δασών, και χωρίς αδεία του ιδιοκτήτη ή του διακατόχου του δάσους, όπου απαιτείται τέτοια άδεια, γ) ο υλοτόμων, κατασκευάζων ή συλλέγων δασικά προϊόντα δυνάμει αδείας ή έγκρισης ατελούς υλοτομίας της δασικής αρχής ή αδείας και του ιδιοκτήτη, προκειμένου περί μη δημοσίου δάσους, κατά τρόπο αντιβαίνοντα στις περί του τρόπου υλοτομίας, κατασκευής ή συλλογής δασικών προϊόντων διατάξεις, δ) ο μεταφέρων δασικά προϊόντα πριν την εξέλεγξη ή μετά από αυτήν από τον τόπο της εξέλεγξης στον τόπο της πρώτης αποθήκευσης ή από αυτόν αλλού χωρίς θεώρηση ή εξόφληση του πρωτοκόλλου εξελέγξεως του δελτίου μεταφοράς δασικών προϊόντων ή της αδείας υλοτομίας, στις περιπτώσεις όπου δεν συντάσσεται πρωτόκολλο εξέλεγξης, για το μεταφερόμενο ποσό, ε) ο μεταφέρων δασικά προϊόντα, πλέον των επιτρεπομένων να μεταφερθούν, σύμφωνα με τα ως άνω έγγραφα μεταφοράς, καθώς και ο κάτοχος των παρανόμως μεταφερόμενων δασικών προϊόντων, εφόσον ειδικές διατάξεις του παρόντος κώδικα δεν ορίζουν άλλως, τιμωρούνται με πρόστιμο ή κράτηση ή και με αμφότερες τις ποινές αυτές, εάν από την παράβαση δεν επήλθε καμία ζημία ή η προξενηθείσα δεν υπερβαίνει τα 300 ευρώ στ. ο μεταφέρων δασικά προϊόντα, τα οποία έχουν υλοτομηθεί ή συλλεχτεί χωρίς τις απαιτούμενες άδειες.  2. Εάν η ζημία υπερβαίνει τα 300 ευρώ, ο παραβάτης τιμωρείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 381 και 382 του Ποινικού Κώδικα. Ως επιβαρυντική περίπτωση θεωρείται, εάν το δάσος είναι δημόσιο. Σε όσους αγοράζουν την παρανόμως υλοτομημένη ξυλεία για περαιτέρω εμπορία επιβάλλεται από την αρμόδια οικονομική αρχή πρόστιμο ίσο με την πενταπλάσια αξία μεταπώλησης του προϊόντος, το οποίο εισπράττεται κατά τα ισχύοντα για την είσπραξη των δημοσίων εσόδων. Σε περίπτωση υποτροπής αφαιρείται η άδεια λειτουργίας της επιχείρησης για 2 μήνες.»          
4. Στο άρθρο 42 ν 2696/1999 (ΚΟΚ) με τίτλο  Οδήγηση υπό την επίδραση οινοπνεύματος, φαρμάκων ή τοξικών ουσιών ορίζεται: «1. Απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος από οδηγό, ο οποίος κατά την οδήγηση του οχήματος βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων που σύμφωνα με τις οδηγίες χρήσης τους ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού. Ο ελεγχόμενος οδηγός θεωρείται ότι βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος όταν το ποσοστό αυτού στον οργανισμό είναι από 0,50 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος (0,50 gr./l) και άνω, μετρούμενο με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή από 0,25 χιλιοστά του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα και άνω, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Υγείας και Πρόνοιας, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών μπορεί να ορισθεί και μικρότερο ποσοστό από το αναφερόμενο στο προηγούμενο εδάφιο, να καθοριστούν ειδικές κατηγορίες οδηγών με μικρότερα ποσοστά, προσαρμοζόμενων αναλόγως και των ορίων της παραγράφου 7, να εξειδικεύονται τα όρια τοξικών ουσιών ή φαρμάκων της παρούσας παραγράφου που ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού και να καθορίζονται οι επιστημονικοί τρόποι και η διαδικασία διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων κατά τις παραγράφους του παρόντος άρθρου, καθώς και κάθε σχετική λεπτομέρεια. 2. ….3…..4……5……6……7.  Όποιος οδηγεί όχημα υπό την επίδραση οινοπνεύματος τιμωρείται ως εξής:  α. Με διοικητικό πρόστιμο διακοσίων (200,00) ευρώ, εάν η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του κυμαίνεται από 0,50 g/l έως 0,80 g/l, μετρούμενη με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή από 0,25 έως 0,40 χιλιοστά του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. β. Με διοικητικό πρόστιμο επτακοσίων (700,00) ευρώ και με αφαίρεση, επιτόπου, της άδειας ικανότητας οδηγού για ενενήντα (90) ημέρες, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 103 του παρόντος Κώδικα, εάν η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του είναι άνω του 0,80 g/l και μέχρι 1,10g/l, μετρούμενη με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή άνω των 0,40 έως 0,60 χιλιοστών του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. Στην περίπτωση αυτή η άδεια ικανότητας οδηγού επιστρέφεται μετά την παρέλευση του τριμήνου, μόνο με την προσκόμιση του αποδεικτικού καταβολής του διοικητικού προστίμου.  γ. Με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) μηνών, διοικητικό πρόστιμο χιλίων διακοσίων (1.200,00) ευρώ και αφαίρεση, επιτόπου, της άδειας ικανότητας οδηγού για εκατόν ογδόντα (180) ημέρες, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 103 του παρόντος Κώδικα, εάν η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του είναι άνω του 1,1 OgA μετρούμενη με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή άνω των 0,60 χιλιοστών του γραμμαρίου ανά λίτρο εμπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. Στην περίπτωση αυτή η άδεια ικανότητας οδηγού επιστρέφεται μετά την παρέλευση του εξαμήνου, μόνο με την προσκόμιση αποδεικτικού καταβολής του διοικητικού προστίμου.  δ. Στις πιο πάνω περιπτώσεις α`, β` και γ` το όχημα ακινητοποιείται υποχρεωτικά και φυλάσσεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 46 του παρόντος και των, κατ` εξουσιοδότηση αυτού, εκδιδόμενων αποφάσεων. Ο έλεγχος και η βεβαίωση των παραβάσεων της παρούσας παραγράφου γίνεται από συνεργείο δύο τουλάχιστον αστυνομικών ή λιμενικών, εκ των οποίων ο ένας είναι ανακριτικός υπάλληλος. 8. Εάν ο οδηγός οχήματος καταληφθεί να οδηγεί και πάλι υπό την επήρεια οινοπνεύματος εντός δύο (2) ετών από προηγούμενη παράβαση της απαγόρευσης οδήγησης υπό την επίδραση οινοπνεύματος και η συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα του, κατά τη νέα παράβαση, είναι άνω του 1,10 g/l, μετρούμενη με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή άνω των 0,60 χιλιοστών του γραμμαρίου ανά λίτρο εμπνεόμενου αέρα, όταν η μέτρηση γίνεται στον εμπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου, επιβάλλεται για κάθε περαιτέρω παράβαση ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξι (6) μηνών και διοικητικό πρόστιμο δύο χιλιάδων (2.000,00) ευρώ, καθώς και επιτόπου αφαίρεση της άδειας ικανότητας οδηγού για πέντε (5) χρόνια, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 103 του παρόντος Κώδικα. Η αφαίρεση της άδειας ικανότητας οδηγού, στην περίπτωση αυτή, αρχίζει κάθε φορά από τη λήξη του χρόνου της προηγούμενης αφαίρεσης.  Στις περιπτώσεις αυτές, η άδεια ικανότητας οδηγού επιστρέφεται μετά την παρέλευση του συνολικού χρόνου αφαίρεσης της, μόνο με την προσκόμιση αποδεικτικού καταβολής των διοικητικών προστίμων. Η περίπτωση δ` της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζεται αναλόγως.» Το ερώτημα που τίθεται είναι αν, σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, οι διατάξεις που προβλέπουν ως επιβαρυντική περίσταση την υποτροπή του δράστη, θα καταστούν ανενεργές λόγω κατάργησης των περί υποτροπής διατάξεων στο Γενικό Μέρος του νΠΚ. Ο πΠΚ προέβλεπε  στην μεταβατική διάταξη του άρθρου 473 παρ. 1 στοιχ. α:  «Από την έναρξη της ισχύος του Ποινικού Κώδικα καταργούνται: α) όλες οι διατάξεις που περιέχονται σε ειδικούς νόμους και ρυθμίζουν το μέτρο της ποινής σε περίπτωση συρροής και υποτροπής». Αντίθετα ο νΠΚ προβλέπει στην παρ. 5 του άρθρου 463 νΠΚ «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος Κώδικα καταργούνται όλες οι διατάξεις που περιέχονται σε ειδικούς νόμους με τις οποίες καθορίζονται παρεπόμενες ποινές ή άλλες συνέπειες που καταργούνται με αυτόν».

Από τη σύγκριση των δύο διατάξεων προκύπτει η σαφής και ρητή αναφορά του προϊσχύσαντος ΠΚ στην υποτροπή, ενώ στην παρ. 5 του 463  νΠΚ καταργούνται διατάξεις που περιέχονται σε ειδικούς ποινικούς νόμους αναφορικά με τις «παρεπόμενες ποινές ή άλλες συνέπειες» που καταργούνται με τον νΠΚ. Το ζήτημα προς ερμηνεία είναι αν εμπεριέχεται και η υποτροπή στην έννοια των «άλλων συνεπειών». Θεωρώ πως όχι, διότι η υποτροπή αφορά, πρωτίστως, την επιβολή κύριας ποινής την οποία επαυξάνει και θα έπρεπε, νομοτεχνικά, να προηγείται των παρεπόμενων ποινών στη διατύπωση της 463 παρ.5. Το σημαντικότερο, όμως, επιχείρημα, κατά τη γνώμη μου, είναι το γεγονός ότι οι περιπτώσεις υποτροπής στους ειδικούς ποινικούς νόμους, δεν έχουν την ίδια έννοια με την υποτροπή ως γενικός λόγος επιβάρυνσης της ποινικής μεταχείρισης του δράστη των καταργημένων διατάξεων του πΠΚ. Στους ειδικούς ποινικούς νόμους, όπου προβλέπεται ως επιβαρυντική περίσταση η υποτροπιάζουσα συμπεριφορά του δράστη, αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του συγκεκριμένου εγκλήματος, κι όχι γενικό και αόριστο λόγο επαύξησης της ποινής του δράστη. Στις περιπτώσεις των ειδικών ποινικών νόμων η υποτροπή αφορά την τέλεση της ίδιας πράξης, που ο ειδικός ποινικός νόμος θεωρεί ως επιβαρυντική περίσταση (είτε λαθρεμπορικές πράξεις, είτε διακίνηση ναρκωτικών, είτε οδήγηση υπό την επήρεια οινοπνεύματος κ.λπ.). Επομένως η υποτροπή στους ειδικούς ποινικούς νόμους, θεωρώ, ότι παραμένει εν ισχύ, ως ειδική μορφή με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που έχει η υποτροπή σε κάθε ειδικό ποινικό νόμο, μη έχουσα ομοιότητα με τις καταργηθείσες γενικές διατάξεις περί υποτροπής του πΠΚ.

* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.

Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ