Κατά τη διάταξη του άρθρου 298 εδ.β ΑΚ, η αποζημίωση, εκτός από την αποζημίωση για τη θετική ζημία, περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Έτσι, για την εφαρμογή της διάταξης αυτής του άρθρου 298 ΑΚ αρκεί η πραγματική δυνατότητα του ζημιωθέντος προς πορισμό εισοδήματος, υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι τούτο δεν πρέπει να οφείλεται σε αιτία παράνομη ή ανήθικη, δηλαδή σε παραβίαση νόμιμης απαγόρευσης, αφορώσης αυτήν την ίδια την δραστηριότητα εκ της οποίας ο πορισμός του διαφυγόντος κέρδους. Και τούτο διότι δεν είναι δυνατόν η έννομη τάξη από τη μία πλευρά να αποδοκιμάζει μία συμπεριφορά ως αντίθετη στα χρηστά ήθη ή αναγορεύοντας την ως παράνομη και από την άλλη να την αναγνωρίζει, διευκολύνοντας την επιδίωξη των εξ αυτής ωφελειών. Η απαγόρευση θα κριθεί με βάση το σκοπό της διάταξης και επομένως όταν το αξιούμενο διαφυγόν κέρδος οφείλεται σε πορισμό εισοδήματος που πραγματοποιήθηκε κατά παραβίαση νόμιμης απαγόρευσης της συγκεκριμένης επαγγελματικής ή άλλης δραστηριότητας , τούτο να μην αποκαθίσταται, ενώ εάν η παρανομία συνίσταται στη μη πλήρωση κάποιων διοικητικών προϋποθέσεων, που ο ενδιαφερόμενος κατείχε αλλά δεν είχε λάβει , τότε το διαφυγόν κέρδος να αποκαθίσταται (βλ. ΟλΑΠ 3/2004, ΑΠ 1859/2005, ΑΠ 600/2009, ΑΠ 641/2007, ΑΠ 2067/2006, ΑΠ 1559/2005, ΑΠ 1564/20004, δημ. Νόμος και ιδίως την ΣτΕ 618/2011 κατά την οποία για τον παραπάνω λόγο ορθά δεν επιδικάστηκε, λόγω παρανομίας οργάνων δημοσίου, αποζημίωση διαφυγόντος εισοδήματος σε επιχείρηση που δεν μπορούσε να εκδώσει άδεια ίδρυσης και λειτουργίας υπαίθριου σταθμού αυτοκινήτων, Λιτζερόπουλος, ΕρμΑΚ 298.22, Σταθόπουλος, ΓΕν 1978 § 8ΙΙ1 σ. 246 , Γεωργιάδης, Απ. ΓενΕν § 11 αρ. 4, Δ. Παπαδοπούλου, σκέψεις για θέματα παράνομου διαφυγόντος εισοδήματος, ΕλλΔνη 2005, 1631) . Εξάλλου, στο άρθρο 1 του Ν. 2946/2001 «Υπαίθρια Διαφήμιση …» (ΦΕΚ 224 Α’), το οποίο προβλέπει την έννοια και τις κατηγορίες της υπαίθριας διαφήμισης, ορίζονται τα εξής: «1. Στην έννοια της υπαίθριας διαφήμισης, κατά το νόμο αυτόν, περιλαμβάνεται η υπαίθρια και δημόσια προβολή, με κάθε τρόπο και μέσο, μηνυμάτων κάθε μορφής, για την προώθηση εμπορικών και επαγγελματικών σκοπών ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων. 2. Υπαίθριες διαφημίσεις, κατά την παραπάνω έννοια συνιστούν ιδίως: α. Οι έντυπες, οι χειρόγραφες, οι φωτεινές ή φωτιζόμενες, και οι ηλεκτρονικές ή άλλες διαφημίσεις σε αα) κοινόχρηστους, δημοτικούς ή κοινοτικούς χώρους και ββ) … ιδιωτικά κτίρια ή οικόπεδα. Στο άρθρο 2 παρατίθεται κατάλογος κατηγοριών χώρων, στους οποίους δεν επιτρέπεται η υπαίθρια διαφήμιση, οι χώροι δε αυτοί είναι, μεταξύ άλλων, το κατάστρωμα δρόμων και πεζοδρομίων, καθώς και στύλοι και υποσταθμοί εγκαταστάσεων κοινής ωφέλειας, οι αρχαιολογικοί χώροι, προβλέπονται δε και άλλες απαγορεύσεις, όπως αυτές που αφορούν την «ανάρτηση πανώ, αεροπανώ ή άλλων όμοιων αντικειμένων για οποιονδήποτε λόγο, σε οδούς, πλατείες ή άλλους κοινοχρήστους χώρους, στις προσόψεις των κτιρίων και στους ακάλυπτους χώρους, καθώς και επί της ρυμοτομικής γραμμής, όταν υπάρχει πρασιά» (παρ. 2 περ. α’), η «προβολή έντυπων, χειρόγραφων, φωτεινών ή φωτιζόμενων και ηλεκτρονικών ή άλλων διαφημίσεων, πέρα από το ιδεατό στερεό του οικοπέδου και πάνω στην οροφή του κτιρίου» (παρ. 2 περ. γ’) κ.λπ. Περαιτέρω, στο άρθρο 5 ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «για την υπαίθρια διαφήμιση, απαιτείται προηγούμενη άδεια η οποία χορηγείται με απόφαση του Δημάρχου ή του Προέδρου της Κοινότητας …» (παρ. 1) και ότι «για τη-χορήγηση άδειας προβολής υπαίθριας διαφήμισης ή για την τοποθέτηση πλαισίων διαφημίσεων σε ιδιωτικό κτίριο ή οικόπεδο, απαιτείται επίσης και η προηγούμενη γνώμη του αρμόδιου Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού, που εξετάζει αν περιορίζεται η θέα και προκαλείται υποβάθμιση μνημείων και αρχαιολογικών χώρων, καθώς και γνώμη της πρωτοβάθμιας Ε.Π.Α.Ε., η οποία εξετάζει αν θίγεται η αισθητική της περιοχής, αν επιβαρύνεται στατικώς το κτίριο ή αν δημιουργείται τεχνικό πρόβλημα σε αυτό από τη διαφημιστική κατασκευή …» (παρ. 2). Στο άρθρο 6 ορίζεται ότι με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Χωροταξίας, Περιβάλλοντος και Δημόσιων Έργων και Πολιτισμού, καθορίζονται οι προϋποθέσεις, οι προδιαγραφές και η διαδικασία τοποθέτησης των επιγραφών σε κτίρια και κοινόχρηστους χώρους, καθώς και η μορφή του περιεχομένου τους και κάθε άλλο σχετικό θέμα, κατά εξουσιοδότηση δε της διάταξης αυτής εκδόθηκε η ΚΥΑ Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης Περιβάλλοντος , Χωροταξίας και Δημοσίων Εργων 381/2002/38110 (ΦΕΚ 2 1255/2000) με την οποία προσδιορίσθηκαν οι όροι και η διαδικασία τοποθέτησης επιγραφών σε κτίρια και κοινόχρηστους χώρους και μεταξύ άλλων επιτράπηκε η τοποθέτηση επιγραφών μόνο στο ισόγειο του κτιρίου , σε άλλους ορόφους μόνο εάν πρόκειται για κτίρια με ενιαία χρήση (άρθρο 2 παρ. 2 και 5), ενώ απαγορεύτηκε η ανάρτηση ή τοποθέτηση επιγραφών στα στηθαία ή κιγκλιδώματα των εξωστών καθώς και στα πεζοδρόμια (άρθρο 2 παρ 7 και 8) . Εξάλλου, στο άρθρο 8 του Ν. 2946/2001, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 13 παρ. 12 του Ν. 3212/2003, ΦΕΚ 308 Α’), ορίζεται ότι «1. Στους διαφημιστές, καθώς και σε όσους μισθώνουν και εκμεταλλεύονται χώρους υπαίθριας διαφήμισης επιβάλλεται πρόστιμο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις επόμενες παραγράφους σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του νόμου αυτού, καθώς και των κατ’ εξουσιοδότηση του εκδιδόμενων κανονιστικών πράξεων. 2. Το πρόστιμο επιβάλλεται με απόφαση του Δημοτικού ή Κοινοτικού Συμβουλίου, στα διοικητικά όρια του οποίου τελέστηκε η παράβαση, ή του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας σε περίπτωση που η παράβαση τελέστηκε κατά μήκος των εθνικών οδών και επαρχιακών οδών και εντός των ζωνών απαγόρευσης που ορίζονται στα δύο πρώτα εδάφια της παρ. 1 του άρθρου 11 του Ν. 2696/1999 του σιδηροδρομικού δικτύου, των αυτοκινητοδρόμων, των οδών ταχείας κυκλοφορίας, καθώς και στους χώρους των σταθμών εξυπηρέτησης αυτοκινήτων (Σ.Ε.Α.). Το πρόστιμο εισπράττεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων και αποδίδεται στον οικείο Ο.Τ.Α. α’ βαθμού, ή, προκειμένου για το πρόστιμο που έχει επιβληθεί με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, στο Ταμείο Εθνικής Οδοποιίας. 3. …». Τέλος, στο άρθρο 9 του ίδιου νόμου, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 13 παρ. 12 του Ν. 3212/2003 ορίζεται ότι «1. Η αφαίρεση των παράνομων διαφημιστικών πλαισίων και διαφημίσεων και των παράνομων επιγραφών γίνεται με την επιφύλαξη των όσων προβλέπονται στην παράγραφο 8, με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας ή με απόφαση του Δημάρχου ή του Προέδρου Κοινότητας σε κάθε άλλη περίπτωση. Η απόφαση εκδίδεται αφού προηγουμένως γίνει διαπίστωση της παράβασης και συνταχθεί σχετική πράξη αυτοψίας από τα αρμόδια όργανα. Σε περίπτωση επανατοποθέτησης των αφαιρούμενων υπαίθριων διαφημίσεων ή επιγραφών ή των πλαισίων τους, είτε με την ίδια είτε με άλλη μορφή, η αφαίρεση τους γίνεται με βάση την αρχική πράξη και δεν απαιτείται η έκδοση νέας πράξης. 2. Μετά την κοινοποίηση της αποφάσεως της προηγούμενης παραγράφου, ο Δήμος, η Κοινότητα ή η Περιφέρεια, κατά περίπτωση, υποχρεούνται να αφαιρέσουν με συνεργεία τους τις παράνομες υπαίθριες διαφημίσεις ή επιγραφές ή και τα παράνομα πλαίσια και υποστηρίγματα των διαφημίσεων, ανεξάρτητα από το ιδιοκτησιακό καθεστώς του χώρου στον οποίο συντελέστηκε η παράβαση, ανεξάρτητα από την επιβολή προστίμου και χωρίς να δημιουργείται καμία ευθύνη των ανωτέρω και των οργάνων τους για την τύχη των αφαιρούμενων διαφημίσεων, κατασκευών και υλικών ή επιγραφών. 3. Οι κύριοι και οι κάτοχοι των χώρων στους οποίους συντελέστηκε η παράβαση υποχρεούνται να επιτρέπουν την είσοδο και να ανέχονται την παραμονή των συνεργείων στο χώρο, καθώς και τη διενέργεια κάθε απαραίτητης πράξης για την αφαίρεση των διαφημίσεων, των πλαισίων, των υποστηριγμάτων και των επιγραφών. Οι αστυνομικές αρχές υποχρεούνται να παρέχουν άμεσα τη συνδρομή τους, εφόσον τους ζητηθεί. 4. Αν ο Δήμος ή η Κοινότητα ή η Περιφέρεια δεν διαθέτουν συνεργεία για την αφαίρεση, μπορούν να αναθέτουν την εκτέλεση της σε ιδιώτη … 5. Οι δαπάνες αφαίρεσης, οι δαπάνες αποκαταστάσεως του χώρου και κάθε άλλη συναφής με την αφαίρεση δαπάνη, καταλογίζονται σε βάρος των υπαιτίων με απόφαση του Δημάρχου ή του Προέδρου της Κοινότητας ή του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας και εισπράττεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Ε.Δ.Ε. 6. Κατά της αποφάσεως της παραγράφου 1 επιτρέπεται προσφυγή από τον καθ’ου η απόφαση, μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κοινοποίηση της, ενώπιον του αρμόδιου κατά τόπο Διοικητικού Εφετείου, η οποία επιδίδεται μέσα στην ίδια προθεσμία, με επιμέλεια του προσφεύγοντα στο Δήμο, την Κοινότητα ή την Περιφέρεια που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, διαφορετικά απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Η προθεσμία και η άσκηση της προσφυγής δεν αναστέλλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. 7. Η συζήτηση της προσφυγής προσδιορίζεται υποχρεωτικά μέσα σε ένα μήνα από την κατάθεση της και η σχετική απόφαση δημοσιεύεται μέσα σε δέκα ημέρες μετά τη συζήτηση». Με τις ανωτέρω διατάξεις του Ν. 2946/2001, θεσπίζονται κανόνες, οι οποίοι, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού, αποσκοπούν στη ρύθμιση του τρόπου άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας της διαφήμισης, όταν αυτή ασκείται υπαιθρίως. Η ανωτέρω δραστηριότητα αποτελεί εκδήλωση της οικονομικής ελευθερίας, ενόψει, όμως, του αντικειμένου της, συνιστά, επίσης, εκδήλωση του δικαιώματος ελεύθερης έκφρασης. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις κατ’ ιδίαν διατάξεις του νόμου αυτού, η έννοια των οποίων διαφωτίζεται επίσης από την ως άνω εισηγητική έκθεση, η εν λόγω επαγγελματική δραστηριότητα, η ανάπτυξη της οποίας συνδέεται, όταν ασκείται υπαιθρίως, αρρήκτως με το χώρο, ρυθμίζεται από το νομοθέτη κατά τρόπο ώστε να ελαχιστοποιούνται οι δυσμενείς επιπτώσεις από την άσκηση της σε τομείς που προστατεύονται από άλλες συνταγματικές διατάξεις, όπως το φυσικό, πολιτιστικό και οικιστικό περιβάλλον (π.χ. με την απαγόρευση της στους αρχαιολογικούς χώρους και τις ζώνες προστασίας τους), η ασφάλεια των μετακινήσεων και των μεταφορών (π.χ. με την απαγόρευση της σε πεζοδρόμια), ο σεβασμός του θρησκευτικού συναισθήματος των πολιτών (π.χ. με την απαγόρευση τους σε κτίρια ναών κάθε θρησκείας) κ.λπ. Οι ρυθμίσεις αυτές του νομοθέτη για την ανωτέρω ελαχιστοποίηση λαμβάνουν τη μορφή της θέσπισης όρων, προϋποθέσεων, περιορισμών και απαγορεύσεων στην άσκηση της υπαίθριας άσκησης της εν λόγω επαγγελματικής δραστηριότητας, η οποία αποτελεί το κύριο αντικείμενο των ρυθμίσεων του νόμου. Επομένως, εφόσον πρόκειται για ρητά ρυθμισμένες εκ του νόμου απαγορεύσεις άσκησης της εν λόγω δραστηριότητας, η επιδίωξη διαφυγόντος κέρδους με άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας διαφήμισης με ανάρτηση επιγραφών, πινακίδων κλπ, διαμέσου παραβίασης των εν λόγω νομίμων απαγορεύσεων δεν είναι επιτρεπτή και δεν αποκαθίσταται. Και τούτο διότι δεν είναι δυνατόν η έννομη τάξη από τη μία πλευρά να αποδοκιμάζει μία συμπεριφορά, π.χ. τη διαφήμιση με την τοποθέτηση διαφημιστικών πινακίδων στα πεζοδρόμια εκ της οποίας μάλιστα υφίσταται και κίνδυνοι για τη ζωή πεζών και οδηγών (βλ. σχετ ΑΠ 548/2017, δημΝόμος) αναγορεύοντας την ως παράνομη και από την άλλη να την αναγνωρίζει, διευκολύνοντας την επιδίωξη των εξ αυτής ωφελειών και δη την επίτευξη διαφυγόντων κερδών από απαγορευμένη διαφήμιση (βλ. ΣτΕ 3827/2010, ΣτΕ 2304/2016, ΣτΕ 618/2011, δημ. Νόμος). Στην προκείμενη περίπτωση η με το προαναφερθέν περιεχόμενο αγωγή και όσον αφορά το αίτημα αυτής για την καταβολή αποζημίωσης λόγω διαφυγόντων κερδών οφειλόμενων αποκλειστικά και μόνο στην απομάκρυνση των πινακίδων διαφήμισης της επιχείρησης της ενάγουσας από χώρους, που με βάση τα ιστορούμενα στην αγωγή και τον νόμο, δεν επιτρέπεται η τοποθέτηση τους και δεν είναι δυνατή η έκδοση αδείας για την τοποθέτηση αυτή (εξ oυ και η επιβολή προστίμου και η επιμέλεια αφαίρεσης τους από τον Δήμο Θεσσαλονίκης, αλλά και η εν τέλει οικειοθελή, ενόψει συμμόρφωσης, αφαίρεση από την ίδια την ενάγουσα), είναι μη νόμιμη και για αυτό απορριπτέα , διότι σύμφωνα με τις αμέσως προηγούμενες νομικές παραδοχές, αφού πρόκειται για ρητά ρυθμισμένη εκ του νόμου απαγόρευσης άσκησης διαφημιστικής δραστηριότητας με τις εν λόγω πινακίδες, η επιδίωξη του διαφυγόντος κέρδους διαμέσου παραβίασης των εν λόγω νομίμων απαγορεύσεων δεν είναι επιτρεπτή και δεν αποκαθίσταται.
* Ο κ. Αθανάσιος Πολυχρονόπουλος είναι Δικηγόρος στον ΑΠ, MSc, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ