Σύμφωνα με το άρθρο 259 Π.Κ., «υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη» σκοπός του οποίου είναι η τιμώρηση παραβατικής συμπεριφοράς υπαλλήλων που διαταράσσει το δημόσιο συμφέρον είτε αποκομίζοντας ίδιον όφελος είτε ζημιώνοντας το δημόσιο είτε βλάπτοντας κάποιον τρίτο.
Η έννοια του υπαλλήλου ορίζεται στο άρθρο 13 περ. α κατά το οποίο «υπάλληλος είναι εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου προσώπου δημόσιου δικαίου». Ο Άρειος Πάγος έχει σαφώς οριοθετήσει την έννοια του υπαλλήλου κατ’ άρθρο 13 περ. α σε σχέση με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ («Αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στο κύκλο των δημοσίων υποθέσεων στην περίπτωση του δημόσιου υπαλλήλου και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κ.λπ.» ΑΠ 2597/2008). Όπως σαφώς ορίζεται στον νόμο πλέον, ως υπάλληλος κατά το άρθρο 13 α ΠΚ νοείται κάθε πρόσωπο, στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημοσίου δικαίου. (βλ. σχ. ΑΠ 122/2015, ΑΠ 351/2014, ΑΠ 553/2013, ΑΠ 137/2012., ΑΠ 1364/2014, ΑΠ 1099/2014, ΑΠ 1289/2009, 1687/2009, ΑΠ 613/1983 ΑΠ 1817/1982). ΑΠ 757/2016
Η διάταξη του άρθρου 263Α του προϊσχύσαντος ΠΚ, η οποία καταργήθηκε με τον νέο ΠΚ (Ν. 4637/2019) όριζε ότι: «Για την εφαρμογή των άρθρων … 259, 261, … υπάλληλοι θεωρούνται και όσοι υπηρετούν μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε ιδιότητα ή σχέση: α) σε επιχειρήσεις ή οργανισμούς που ανήκουν στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και που εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση την προμήθεια ή την παροχή στο κοινό νερού, φωτισμού, θερμότητας, κινητήριας δύναμης ή μέσων συγκοινωνίας ή επικοινωνίας ή μαζικής ενημέρωσης, … ». Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν 4619/2019 ο νομοθέτης συνειδητά περιορίζει τον ορισμό της υπαλληλικής έννοιας με σκοπό να απομακρυνθεί από τα δεδομένα της «…κρατικά ελεγχόμενης οικονομίας…» και του «… διευρυμένου τότε δημόσιού τομέα …» στα οποία βασιζόταν η προϊσχύουσα διάταξη και προκειμένου να ευθυγραμμιστεί ο ΠΚ με τις «… σημερινές συνθήκες, που χαρακτηρίζονται από τον ουσιώδη περιορισμό του δημόσιού τομέα και την πλήρη απελευθέρωση πρώην μονοπωλιακών τομέων της αγοράς (τηλεπικοινωνίες, τραπεζικές υπηρεσίες κ.λπ.) …». (βλ. Αιτιολ. Έκθεση νέου ΠΚ αναφορικά με την κατάργηση του 263Α. Το ισχύον άρθρο 263Α καταργείται. Το άρθρο αυτό προσετέθη στον ΠΚ µε το Ν.Δ. 1234/1972 υπό το τότε δικτατορικό καθεστώς τής κρατικά ελεγχόμενης οικονομίας. Ακολούθως, διευρύνθηκε µε τον Ν 1738/1987 για να συμπεριλάβει τον διευρυμένο τότε «δημόσιο» τομέα. Υπό τις σημερινές συνθήκες, που χαρακτηρίζονται από τον ουσιώδη περιορισµό του δημόσιου τομέα και την πλήρη απελευθέρωση πρώην μονοπωλιακών τομέων της αγοράς (τηλεπικοινωνίες, τραπεζικές υπηρεσίες κ.λπ.), η διάταξη αυτή στερείται δικαιολογίας και, επιπλέον, παρεμποδίζει την εύρυθμη λειτουργία ζωτικών τομέων της οικονομίας. Άλλωστε, η ποινικοποίηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα καλύπτει διαχρονικώς σε ικανό βαθμό το τιμωρητικό «κενό» που επιδίωξε να καλύψει το ισχύον άρθρο 263Α.)
Οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας, πρώην ΔΕΚΟ (ΔΕΗ, ΟΤΕ, ΕΥΔΑΠ), αποτελούν ανώνυμες εταιρίες οι οποίες δεν ανήκουν στον στενό δημόσιο τομέα. Από τη νομολογία του άρθρου 13 περ.α ΠΚ, το οποίο παρέμεινε αναλλοίωτο και στον νέο ΠΚ, ουδέποτε είχε κριθεί υπάλληλος κατά το 13 περ. α υπάλληλος της ΕΥΔΑΠ. Αντίστοιχα κρίθηκαν «υπάλληλοι» της ΔΕΗ (ΑΠ 1698/2002 ΠοινΧρ 2003/640), και ΟΤΕ (ΑΠ 543/2006 ΠοινΧρ 2002/811) πάντα με τη συνδρομή και συνεφαρμογή του ήδη καταργηθέντος άρθρου 263 Α του προϊσχύσαντος ΠΚ
Εξάλλου, όπου ο νομοθέτης θέλησε να διευρύνει την έννοια του υπαλλήλου, το πρόβλεψε ρητά όπως στην περίπτωση του άρθρου 237 Β ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 3 παρ. 21 του ν.4637/2019) «Για την εφαρμογή των άρθρων 235 και 236, υπάλληλοι θεωρούνται και όσοι υπηρετούν μόνιμα ή μη και με οποιαδήποτε ιδιότητα ή σχέση σε οργανισμούς ή επιχειρήσεις οποιασδήποτε νομικής μορφής που ανήκουν εξ ολοκλήρου ή κατά την πλειοψηφία των μετοχών τους στο Κράτος, σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή των οποίων τη διοίκηση διορίζει εξ ολοκλήρου ή κατά πλειοψηφία το Κράτος ή οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης ή τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου.»
Κατόπιν τούτων με την ισχύ του νέου ΠΚ οι εργαζόμενοι στις πρώην ΔΕΚΟ (ΔΕΗ,ΟΤΕ, ΕΥΔΑΠ) δεν υπάγονται στην έννοια του «υπαλλήλου», όπως ορίζεται στο άρθρο 13 περ.α ΠΚ, δεδομένης της συσταλτικής οριοθέτησης της έννοιας του υπαλλήλου.
Συνεπώς, εφόσον δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 259 του ΠΚ, όσοι υπάλληλοι των πρώην ΔΕΚΟ έχουν εκκρεμείς κατηγορίες για παράβαση καθήκοντος πρέπει να κηρύσσονται αθώοι κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2 ΠΚ.
* Ο κ. Δημήτριος Βαρελάς είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάσκων στο Φροντιστήριο της Νομικής Βιβλιοθήκης.
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ