Οι συμπληρωματικές συμβάσεις, που ανατίθενται στον ανάδοχο των αρχικών συμβάσεων μελετών, εξακολουθούν να διέπονται από το καθεστώς του ν.3316/2005 και όχι του ν. 4412/2016, εφόσον η αρχική σύμβαση συνήφθη υπό το καθεστώς αυτού. Τούτο διότι αφενός μεν οι συμπληρωματικές συμβάσεις αποτελούν παρακολούθημα των αρχικών συμβάσεων, γεγονός που δικαιολογεί την αντιμετώπισή τους ως ενιαίο σύνολο και την υπαγωγή τους στο ίδιο νομοθετικό καθεστώς, αφετέρου δε η σύναψή τους καθίσταται αναγκαία κατά τη διαδικασία εκτέλεσης της αρχικής σύμβασης, η οποία (διαδικασία εκτέλεσης) συνεχίζει να διέπεται από το καθεστώς σύναψης της αρχικής σύμβασης (βλ. άρθρο 376 παρ. 2 ν. 4412/2016). Η ως άνω κρίση ισχύει ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την έγκριση της σύναψης μιας συμπληρωματικής σύμβασης εκδίδεται μετά την έναρξη ισχύος του ν.4412/2016 (8.8.2016), καθόσον οι συμπληρωματικές συμβάσεις δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της μεταβατικής διάταξης του άρθρου 376 παρ. 1 του ν.4412/2016, που ορίζει ότι οι διατάξεις του εν λόγω νόμου εφαρμόζονται σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις του Βιβλίου Ι και ΙΙ αυτού, η έναρξη της διαδικασίας σύναψης των οποίων, σύμφωνα με τα άρθρα 61, 120 και 290, αντίστοιχα, λαμβάνει χώρα μετά την έναρξη ισχύος αυτού. Και τούτο διότι οι διατάξεις των εν λόγω άρθρων 61, 120 και 290 αναφέρονται αποκλειστικώς σε διαδικασίες ανάθεσης αρχικών συμβάσεων και καθορίζουν ως χρόνο έναρξης της διαδικασίας ανάθεσης της εκάστοτε (αρχικής) σύμβασης, είτε την ημερομηνία δημοσίευσης της σχετικής προκήρυξης είτε την ημερομηνία αποστολής προς τους οικονομικούς φορείς της πρώτης πρόσκλησης για υποβολή προσφοράς ή συμμετοχής σε διαπραγμάτευση, ανάλογα εάν πρόκειται για ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, απευθείας ανάθεση ή διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Συνεπώς, οι διατάξεις των άρθρων αυτών και, συνακόλουθα, του άρθρου 376 παρ. 1 δεν καταλαμβάνουν και τις συμπληρωματικές συμβάσεις, δεδομένου ότι κατά τη διαδικασία ανάθεσης των τελευταίων δεν προβλέπεται δημοσίευση προκήρυξης ούτε υφίσταται στάδιο υποβολής προσφοράς ή διαπραγμάτευσης των όρων της συμπληρωματικής σύμβασης, αλλά η εκτέλεση των σχετικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο της αρχικής σύμβασης και δη με τους οικονομικούς όρους που διέπουν την αρχική σύμβαση. Εξάλλου, εάν ο νομοθέτης είχε τη βούληση ο ν. 4412/2016 να διέπει και τις μετά την έναρξη ισχύος του συναπτόμενες συμπληρωματικές συμβάσεις αρχικών συμβάσεων, οι οποίες είχαν συναφθεί υπό το καθεστώς του ν. 3316/2005 και βρίσκονται ήδη στο στάδιο εκτέλεσης, θα όριζε τούτο ρητώς.
Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 28, 57 και 125 του ν. 3669/2008 συνάγονται τα ακόλουθα: Η σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων με τον ανάδοχο ήδη εκτελούμενου δημόσιου έργου αποτελεί εξαιρετική διαδικασία απευθείας ανάθεσης και εφαρμόζεται μόνον στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις, καθόσον συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας και του ελεύθερου ανταγωνισμού, ήτοι των βασικών αρχών που διέπουν το δίκαιο των συμβάσεων, η τήρηση των οποίων διασφαλίζεται με τη διενέργεια δημόσιου τακτικού διαγωνισμού. Ειδικότερα, ως συμπληρωματικές εργασίες θεωρούνται εκείνες, για τις οποίες συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) παρουσιάζουν αναγκαία συνάφεια με το εκτελούμενο έργο και δεν περιλαμβάνονται στην αρχικώς συναφθείσα σύμβαση, β) κατέστησαν αναγκαίες κατά την τεχνική εκτέλεση του έργου, όπως αυτό περιγράφεται στην αρχική σύμβαση και τα οικεία συμβατικά τεύχη (μελέτες, γενική συγγραφή υποχρεώσεων κ.λπ.), λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων και γ) οι εργασίες αυτές είτε δεν μπορούν τεχνικά ή οικονομικά να διαχωριστούν από την αρχική σύμβαση χωρίς να δημιουργήσουν μείζονα προβλήματα στην Αναθέτουσα Αρχή είτε, παρά τη δυνατότητα διαχωρισμού τους, είναι απόλυτα αναγκαίες για την επιτυχή ολοκλήρωση του εκτελούμενου έργου. Ως απρόβλεπτες δε περιστάσεις νοούνται αιφνίδια γεγονότα, τα οποία δεν ανάγονται στο χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης και αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν κατά τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, ώστε να ληφθούν υπόψη στην αρχική μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίστηκε το τεχνικό αντικείμενο του εκτελούμενου έργου, η οποία μελέτη, κατά τα λοιπά, υπήρξε πλήρης και ακριβής. Οι περιστάσεις αυτές που επικαλείται και οφείλει να αποδεικνύει, ως φέρουσα το σχετικό βάρος απόδειξης, η Αναθέτουσα Αρχή για την αιτιολόγηση του απρόβλεπτου, δεν πρέπει να απορρέουν από δική της ευθύνη, ούτε να αφορούν στην επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του εκτελούμενου έργου ή στη βελτίωση της ποιότητας αυτού, με υλικά ή μεθόδους μη προδιαγραφόμενες στα οικεία συμβατικά τεύχη, διότι θεωρείται ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου. Τέλος, η απόφαση του αρμόδιου οργάνου περί προσφυγής στην ανωτέρω διαδικασία ανάθεσης πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος νομιμότητάς της από το Ελεγκτικό Συνέδριο.
Επιλογές νομολογίας:
673/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Μετά την περάτωση του έργου δεν νοείται σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, αφού αυτή προϋποθέτει εκτελούμενο έργο, δηλαδή έργο υπό κατασκευή κατά την αρχική σύμβαση, της οποίας η συμπληρωματική αποτελεί παρακολούθημα.
2019/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ο ειδικός προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων, που ασκείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο, αποτελεί ουσιώδη νομικό τύπο της διαδικασίας αυτής και ασκείται κατά το στάδιο που προηγείται της υπογραφής τους και, κατά μείζονα λόγο, της εκτέλεσής τους, διότι αποσκοπεί αφενός μεν στην εξασφάλιση της διαφάνειας και της αντικειμενικότητας στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων σημαντικού οικονομικού αντικειμένου, αφ’ ετέρου δε στην πρόληψη τυχόν παραλείψεων ή παραβάσεων της κείμενης νομοθεσίας και συνεπώς, στην αποφυγή καταρτίσεως μη νομίμων συμβάσεων. Υπό την έννοια αυτή ο εν λόγω έλεγχος προϋποθέτει σύμβαση, η οποία θα εκτελεσθεί μετά την κρίση του οικείου σχηματισμού του Δικαστηρίου ότι η οικεία διαδικασία είναι νόμιμη. Αντιθέτως δεν υφίσταται πλέον περιθώριο άσκησης προσυμβατικού ελέγχου όταν η σύμβαση έχει ήδη καταρτισθεί και εκτελεσθεί, έστω και μερικώς. Ο εκ των υστέρων έλεγχος δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες συνήφθησαν και εκτελέστηκαν χωρίς να έχουν υποβληθεί για έλεγχο νομιμότητας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, κατέστη δυνατός μόνο μετά από ειδική νομοθετική ρύθμιση (βλ. άρθρα 39 του ν. 2778/1999 – ΦΕΚ Α΄ 295, 3 του ν. 3060/2002 – ΦΕΚ Α΄ 242, 9 του ν. 3279/2004 – ΦΕΚ Α΄ 205 και 14 του ν. 3335/2005 – ΦΕΚ Α΄ 95), σε εξαιρετικές περιπτώσεις και για λόγους υπερέχοντος δημοσίου συμφέροντος, αφορά δε σε συγκεκριμένες πάντοτε κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ήδη συναφθεί και περαιτέρω εκτελεσθεί κατά μεγάλο μέρος της, εφόσον δεν εμπίπτει στις προαναφερθείσες εξαιρέσεις, απαραδέκτως υποβάλλεται για έλεγχο στο Κλιμάκιο.
1836/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Για την νομότυπη και εμπρόθεσμη άσκηση της αίτησης ανάκλησης ενώπιον του VI Τμήματος, προβλέπεται αυτή να υποβληθεί και περιέλθει στην Γραμματεία του εν λόγω Τμήματος εντός της οριζόμενης στο νόμο δεκαπενθήμερης προθεσμίας. Ενόψει, όμως, της σύντομης προθεσμίας για την άσκησή της και υπό το φως της αρχής παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η οποία επιτάσσει πρωτίστως την κατ’ ουσίαν εξέταση των υποθέσεων, πρέπει να γίνει δεκτό, κατά τελολογική ερμηνεία των ως άνω διατάξεων, ότι η εμπρόθεσμη υποβολή της αίτησης ανάκλησης σε περιφερειακή Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αρμόδια, κατά τα προεκτεθέντα, για την προεργασία και διεκπεραίωση του έργου του, συνεπάγεται την ίδια συνέπεια ως προς το νομότυπο της άσκησής της, έστω και αν μετά τη διαβίβασή της από τον Επίτροπο της Υπηρεσίας υποβολής, περιήλθε στη Γραμματεία του VI Τμήματος μετά την παρέλευση της οριζόμενης στο νόμο 15μερης προθεσμίας. (πρβλ. αποφ. Τμ. Μείζ. – Επτ. Σύνθ. 747/2018).
673/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Για να είναι νομότυπη και εμπρόθεσμη η άσκηση της αίτησης ανάκλησης ενώπιον του VI Τμήματος απαιτείται να υποβληθεί και περιέλθει στη Γραμματεία του Τμήματος αυτού εντός της οριζόμενης στο νόμο δεκαπενθήμερης προθεσμίας. Η υποβολή δεν απαιτείται να γίνει μόνο διά καταθέσεως, αλλά μπορεί να γίνει και με άλλο πρόσφορο τρόπο, ήτοι με αποστολή μέσω ταχυδρομείου ή υπηρεσίας ταχυμεταφορών ή και με τηλεομοιοτυπία, δοθέντος ότι δεν αποτελεί κατά νόμο όρο του παραδεκτού της άσκησής της η κατάθεση αυτής, όπως αντιθέτως απαιτείται για τη νομότυπη άσκηση της αίτησης αναθεώρησης, αρκούσας συνεπώς της υποβολής της.
1312/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 77 του π.δ/τος 1225/1981 και του άρθρου 37 του ν. 4129/2013, ο αιτών την αναθεώρηση απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου μπορεί να παραιτηθεί από την αίτηση είτε με έγγραφη δήλωση παραίτησης, η οποία υποβάλλεται στη Γραμματεία του Τμήματος Μείζονος Επταμελούς Σύνθεσης είτε με προφορική δήλωση, καταχωρούμενη στα σχετικώς τηρούμενα πρακτικά, η οποία υποβάλλεται κατά τη δημόσια συνεδρίαση που έχει προσδιοριστεί για τη συζήτηση της αίτησης. Η κατά τις ανωτέρω διατυπώσεις παραίτηση συνεπάγεται την κατάργηση της σχετικής δίκης.
1316/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η καταβολή του προβλεπόμενου παραβόλου για τη συζήτηση της αίτησης ανάκλησης, όταν αυτή ασκείται από ιδιώτη, πραγματοποιείται έως την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης ή εντός προθεσμίας 5 ημερών από την επομένη της συζήτησης και τάσσεται ως προϋπόθεση του παραδεκτού της. Ως εκ τούτου, η μη προσκόμιση του οικείου αποδεικτικού, εντός των ως άνω προθεσμιών, συνεπάγεται την απόρριψη της αίτησης ανάκλησης ως απαράδεκτης. Περαιτέρω, οι ως άνω διατάξεις του άρθρου 73 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι σαφείς τόσο ως προς την υποχρέωση προσκόμισης του σχετικού αποδεικτικού καταβολής του παραβόλου, όσο και ως προς την επερχόμενη συνέπεια του απαραδέκτου της αίτησης ανάκλησης, λόγω μη προσκόμισης εντός των προθεσμιών που ορίζονται από το νόμο του ως άνω αποδεικτικού. Δεν υφίσταται δε υποχρέωση του Δικαστηρίου για επισήμανση της παράλειψης καταβολής παραβόλου στον διάδικο, όταν μάλιστα ο υπόχρεος διάδικος παρίσταται νόμιμα κατά την συζήτηση της υπόθεσής του και ζητεί την εκδίκασή της, λαμβάνοντας μάλιστα και προθεσμία για συμπλήρωση των στοιχείων του φακέλου της υπόθεσης και συνεπώς οφείλει να γνωρίζει και να τηρήσει την ως άνω δικονομική του υποχρέωση για καταβολή παραβόλου (Ολ. Ε.Σ. 2151/2017). Επίσης, δεν τίθεται ζήτημα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 139Α του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, οι οποίες εφαρμόζονται στις δίκες ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με το άρθρο 123 του π.δ/τος 1225/1981, μόνο για τα θέματα που δεν ρυθμίζονται από τις διατάξεις του εν λόγω π.δ/τος. Ειδικότερα, ο ανωτέρω Κώδικας προβλέπει τη δυνατότητα κάλυψης τυπικών παραλείψεων και μετά τη συζήτηση της υπόθεσης, ύστερα από σχετική πρόσκληση του δικαστηρίου. Όμως, οι προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 73 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο και οι ομοίου περιεχομένου της παραγράφου 2 του άρθρου 61 του π.δ/τος 1225/1981, έχουν αυτάρκεια και ρυθμίζουν πλήρως και ειδικώς το ζήτημα της καταβολής του παραβόλου και τις συνέπειες από τη μη κατάθεσή του, εντός των προβλεπόμενων προθεσμιών και συνεπώς δεν υφίσταται ζήτημα συμπλήρωσής τους, με την αναλογική εφαρμογή των αντίστοιχων διατάξεων του Κ.Διοικ.Δ..
1318/2018 Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης Ελεγκτικού Συνεδρίου. Για λόγους δημοσίου συμφέροντος, που συνίστανται στην επιτάχυνση της διαδικασίας ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας και της συνακόλουθης μη παρακώλυσης της συναλλακτικής δράσης της Διοίκησης, προβλέπεται η δυνατότητα άσκησης αίτησης ανάκλησης κατά πράξης Κλιμακίου μόνο στην περίπτωση, κατά την οποία κρίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, λόγω μη νομιμότητας της προηγηθείσας διαδικασίας ανάθεσης και του οικείου σχεδίου, αφού η Διοίκηση, ενόψει του διατακτικού της πράξης, δεν δύναται να προχωρήσει στην υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης. Κατά ρητή επομένως βούληση του νομοθέτη, ο έλεγχος των δημοσίων συμβάσεων περατώνεται πλέον οριστικώς, εφόσον μεσολαβήσει θετική κρίση του αρμόδιου δικαστικού σχηματισμού για τη νομιμότητα της υπό σύναψη σύμβασης και η κρίση αυτή δεν επιτρέπεται στη συνέχεια να ανατραπεί. Η ρύθμιση αυτή είναι σύμφωνη με τη φύση και το σκοπό της διαδικασίας του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά την οποία εξετάζεται αποκλειστικώς και μόνο η νομιμότητα της συναλλακτικής δράσης της Διοίκησης προς αποτροπή σύναψης παράνομων συμβάσεων και δεν επιλύονται διαφορές καθ’ υποκατάσταση των άλλων δικαστηρίων στον έλεγχο που ασκούν στη διαδικασία σύναψης των συμβάσεων αυτών, μετά την άσκηση ενδίκου βοηθήματος ενώπιόν τους (βλ. αιτιολογική έκθεση). Εξάλλου, η διαπίστωση εκ μέρους του Κλιμακίου πλημμελειών κατά την προηγηθείσα διαδικασία ανάθεσης και η κρίση ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης αποτελεί όρο παραδεκτού της αίτησης ανάκλησης, ανεξαρτήτως εάν αυτή ασκείται κατά πράξης ελέγχου νομιμότητας δημοσίων συμβάσεων ή συμβάσεων Ο.Τ.Α., ειδικότερα, δεδομένου ότι και στην τελευταία περίπτωση οι όροι για την άσκηση αιτήσεων ανάκλησης ορίζονται στο άρθρο 35 παρ. 5 του ίδιου ως άνω Κώδικα, το οποίο εφαρμόζεται αναλόγως σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 5, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει. Συνεπώς, η αίτηση ανάκλησης απορρίπτεται ως απαράδεκτη όταν στρέφεται κατά πράξης του Κλιμακίου, η οποία αποφαίνεται ότι δεν υφίστανται ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες της ελεγχθείσας διαδικασίας και κατά τούτο δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης. Για την ταυτότητα δε του νομικού λόγου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι αν η πράξη του Κλιμακίου, με την οποία κρίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης, προσβληθεί με αίτηση ανάκλησης, τότε η σχετική απόφαση του VI Τμήματος που την απορρίπτει ως απαράδεκτη, με συνέπεια να επικυρώνεται η θετική κρίση του Κλιμακίου ως προς τη δυνατότητα υπογραφής της σύμβασης, είναι ομοίως απρόσβλητη και τυχόν ασκηθείσα αίτηση αναθεώρησης απορρίπτεται, ομοίως, ως απαράδεκτη.
Ο κ. Ευγένιος Χριστοφιλόπουλος είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, κάτοχος LL.M και υποψήφιος Διδάκτωρ του Τμήματος Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών
Δείτε τα τμήματα προετοιμασίας για τις εξετάσεις της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών εδώ