Χαράσσοντας σαφή όρια μεταξύ δάνειας εμπειρίας και υπεργολαβίας ή γιατί η στήριξη στις ικανότητες τρίτου φορέα δεν (μπορεί να) συνιστά πάντοτε και υπεργολαβική ανάθεση
Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αναγνωρίζει δύο και μόνο θεσμούς από κοινού συμμετοχής εν ευρεία εννοία, σε προκηρυσσόμενες διαγωνιστικές διαδικασίες ανάθεσης, τη στήριξη στις ικανότητες τρίτου φορέα και την υπεργολαβική ανάθεση της εκτέλεσης μέρους της διεκδικούμενης σύμβασης επίσης σε τρίτο, απολύτως διακριτό από τον υποβάλλοντα προσφορά, οικονομικό φορέα. Αμφότερες οι παρεχόμενες αυτές δυνατότητες, ενεργοποιούνται όταν ένας ενδιαφερόμενος να μετάσχει σε έναν διαγωνισμό υποψήφιος ανάδοχος, κρίνει ή επιλέγει – γιατί ασφαλώς μπορεί να είναι και αποτέλεσμα σταθμισμένης επιχειρηματικής επιλογής – ότι ο ίδιος, μεμονωμένα, δεν ανταποκρίνεται στην πλήρωση των απαιτούμενων από τη διακήρυξη ενός διαγωνισμού, κριτηρίων ποιοτικής επιλογής ή ότι επίσης για ποικίλης προέλευσης λόγους, δεν επιθυμεί να εκτελέσει στο σύνολό της ο ίδιος, με ίδια μέσα, τη διεκδικούμενη σύμβαση.
Ωστόσο, καίτοι είναι σαφής η διακριτή φύση, οι προϋποθέσεις εφαρμογής, η ρύθμισή τους σε χωριστές διατάξεις του νόμου, οι διαφορετικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνονται με τη χρήση τους, αλλά και τα επιμέρους τυπολογικά χαρακτηριστικά εκάστου εξ αυτών των θεσμών, παραμένει γεγονός ότι οι κοινές καταβολές τους, καθώς και οι ομολογουμένως, υπαρκτές μεταξύ τους ομοιότητες, δημιουργούν σημεία τριβής ή δυσερμήνευτες «γκρίζες ζώνες», εντός των οποίων, ο διαχωρισμός τους καθίσταται πραγματική πρόκληση. Εσχάτως μάλιστα, μία παρατηρούμενη νομολογιακή τάση που καταφανώς εσφαλμένα τείνει να ταυτίζει αδιακρίτως τις δύο έννοιες, ορμώμενη από συγκεκριμένες προβλέψεις του ίδιου του Ν 4412/2016, έχει δυσχεράνει έτι περαιτέρω, την ομαλή συνύπαρξή τους, αλλά και την ορθή εφαρμογή τους στην πράξη. Απότοκος αυτής της προσέγγισης είναι αναμφισβήτητα να πλήττεται, το εύρος πρακτικής χρήσης των μορφών αυτών από κοινού παρουσίας, επιχειρήσεων σε μία διαδικασία ανάθεσης.
Εκκινώντας από μία αναγκαία διάστιξη είναι απολύτως σαφές ότι σε αμφότερες τις περιπτώσεις, ο προσφέρων, επικαλείται τη συνδρομή κάποιας τρίτης, ξένης προς αυτόν οντότητας, προκειμένου να ανταποκριθεί στη βέλτιστη εκτέλεση της σύμβασης που διεκδικεί να του ανατεθεί. Υπό την έννοια αυτή, τόσο ο δανείζων εμπειρία όσο και ο υπεργολάβος ενός προσφέροντος, καθ’ όλη τη διάρκεια του προσυμβατικού σταδίου και κατόπιν αυτού, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης, παραμένει «τρίτος» έναντι της αναθέτουσας αρχής, δεν συμβάλλεται με αυτήν, ενώ προφανώς μοναδικός υπόλογος παραμένει ο αποκλειστικά ο ίδιος ο προσφέρων, στον οποίο θα κατακυρωθεί η σύμβαση.
Στον αντίποδα εντούτοις, είναι εξίσου σαφές ότι η στήριξη στις ικανότητες τρίτης επιχείρησης για την πλήρωση των τεχνικών ή οικονομικών κριτηρίων ποιοτικής επιλογής αφορά μία διάχυτη παροχή μέσων και πόρων προς έναν υποψήφιο να του ανατεθεί η σύμβαση, η οποία εννοιολογικά εν πρώτοις αποκλείει την εκτέλεση μέρους της σύμβασης από την τρίτη οντότητα. Κατά κανόνα μάλιστα, απαιτείται, αλλά και αρκεί η παροχή οποιασδήποτε μορφής στήριξη και η αντίστοιχη τεκμηρίωσή της έναντι της αναθέτουσας αρχής, με οποιοδήποτε πρόσφορο τρόπο, εφόσον πράγματι μπορεί να διαπιστωθεί από την τελευταία ότι είναι πραγματική και λυσιτελής η παροχή των διατιθέμενων πόρων του τρίτου προς τον προσφέροντα. Αντιθέτως, με την υπεργολαβική ανάθεση, εγκαθιδρύεται μία κάθετη τριμερής σχέση, αφενός μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αναδόχου, αφετέρου, μεταξύ του τελικού μειοδότη και του υπεργολάβου αυτού, δυνάμει της οποίας, ο τελευταίος πράγματι αναλαμβάνει να εκτελέσει ένα τμήμα της σύμβασης με ίδια μέσα. Για την εκτέλεση αυτού του τμήματος, ο ανάδοχος παραμένει ο ίδιος υπεύθυνος απέναντι στην αναθέτουσα αρχή, καίτοι ο ίδιος αποξενώνεται ολοκληρωτικά από την εκτέλεσή του.
Ερμηνεύοντας λοιπόν, συγκεκριμένη μερίδα της νομολογίας[1], τα οριζόμενα στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 78 και αντίστοιχα του άρθρου 307 του νόμου, περί υποχρεωτικής εκτέλεσης εκ μέρους του τρίτου φορέα, των εργασιών και των υπηρεσιών, για τις οποίες παρέχεται η σχετική επαγγελματική εμπειρία στον συμμετέχοντα οικονομικό φορέα, οδηγείται σε μία εκτός γράμματος του νόμου, κατασκευή, η οποία ταυτίζει και εξομοιώνει τις δύο μορφές υποστηρικτικής παρουσίας τρίτου, προς εκτέλεση της διεκδικούμενης εκ μέρους ενός διαγωνιζόμενου, δημόσιας σύμβασης, απαιτώντας σε κάθε περίπτωση που διαπιστώνεται ότι υπάρχει πρόθεση στήριξης στις δυνάμεις τρίτου, να δηλώνεται υποχρεωτικά αυτός και ως υπεργολάβος. Συνέπεια όμως αυτής της προσέγγισης, πέραν της προκαλούμενης σύγχυσης, είναι ουσιαστικά να παραβιάζεται ευθέως η συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής πρωτοβουλίας, αφού επιβάλλεται στους οικονομικούς φορείς μία συμβατική σχέση που δεν επέλεξαν, να πλήττεται καίρια η ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, καθώς περιστέλλεται σημαντικά η ανταγωνιστική συμμετοχή τους σε διαγωνισμούς, ειδικά σημαντικού προϋπολογισμού ή αυξημένων απαιτήσεων ως προς τα ζητούμενα κριτήρια ποιοτικής επιλογής και να απονευρώνεται η πρακτική σπουδαιότητα χρήσης δύο ανεξάρτητων και συνυπαρχόντων αρμονικά θεσμών, όπως την οραματίστηκε ο ενωσιακός νομοθέτης και την επεξεργάστηκε για πάνω από 30 έτη το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Η διαφαινόμενη νομολογιακή τάση πάντως, δεν μπορεί να δικαιολογηθεί επαρκώς και οφείλει να υποχωρήσει στο εγγύς μέλλον, ειδικά μετά την έκδοση της πρόσφατης απόφασης του ΔΕΕ[2], η οποία δεν περιορίστηκε σε αυτονόητη εννοιολογική αντιδιαστολή μεταξύ δάνειας εμπειρίας και υπεργολαβίας, αλλά απερίφραστα αναγνώρισε την ασυμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο, εθνικού κανόνα δικαίου που επιβάλλει τον αποκλεισμό συμμετέχοντος οικονομικού φορέα από διαγωνισμό, όταν ο τελευταίος δεν έχει ορίσει υπεργολάβο για την εκτέλεση συγκεκριμένων εργασιών, διευκρινίζοντας παράλληλα στην προσφορά του ότι οι επίμαχες εργασίες θα εκτελεστούν από έτερο φορέα, στις δυνάμεις του οποίου στηρίζεται με τη μορφή της δάνειας εμπειρίας, χωρίς όμως να συνδέεται με αυτόν με σύμβαση υπεργολαβίας.
* Ο Μιχάλης Π. Σειραδάκης είναι συνιδρυτής και εταίρος διαχειριστής του MSCK Law Office και Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω.
[1] Ενδεικτικά, ΣτΕ 1552-1553/2022, 1612/2022, ΕΑ ΣτΕ 1347/2023, αντίθετες και ορθές, ΕλΣυν Τμήμα VII 886/2023, ΕλΣυν Τμήμα VII 1159/2023, ΔΕφΑθ 1127/2022, 1002/2023.
[2] Απόφαση της 26.01.2023, C-403/21, SC NV Construct SRL, σκέψεις 70-75.
Δείτε το σχετικό Σεμινάριο: Η συμμετοχική παρουσία τρίτων στους δημόσιους διαγωνισμούς